臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第2304號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林建興上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第33325號），本院判決如下：
主 文林建興犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之白鐵製水塔及荔枝、龍眼、香蕉、咖啡樹等農作物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林建興明知位於臺中巿霧峰區埔里事業區第12林班地係國有林地（衛星座標為X226715、Y0000000，為1406號保安林），未經主管機關之同意，不得擅自墾殖、占用或從事農、林、漁、牧地之開發、經營或使用，竟基於擅自墾殖及占用國有林地並從事農、林、漁、牧地之開發、經營及使用等犯意，並未經上揭土地之主管機關即行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）之同意，自民國98年12月23日前揭土地登記所有權人為中華民國時起，擅自在上開國有森林區國土保安用地上耕種荔枝、龍眼、香蕉、咖啡樹，並放置蓄水用之白鐵製水塔（占用面積約0.2588公頃）。其後因林建興於106年1月24日，向臺中巿大里地政事務所申請複丈，欲依民法時效規定請求取得上揭土地所有權，經南投林管處會勘後發現林建興非法占用之土地為南投林管處管理之埔里事業區第12林班地，且係坐落於臺中○○○區○○段○○○號國有土地上，迄今仍繼續非法占用該國有土地，惟尚未致生水土流失之結果。
二、案經南投林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告林建興（下稱被告）於本院準備程序對下述所引用供述證據之證據能力均表示無意見（本院卷第13頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告供承確有於前揭國有土地上置放水塔及種植咖啡樹等農作物之事實，惟矢口否認有何本案犯行，辯稱：本件土地係其父林獅象於30年前向案外人黃壹取得使用耕種權，當時尚未登記為國有土地，應已時效取得所有權，其父於86年間去世後，乃由其承繼前揭土地繼續耕種使用云云。
（二）經查本案坐落於臺中市○○區○○段○○○號土地所有權人於98年12月23日登記為中華民國，使用分區為森林區，使用地類別為國土保安用地，管理者為行政院農業委員會林務局乙節，有該地號土地之土地建物查詢資料1份附卷可稽（偵卷第168頁）。又被告未經向上揭國有土地管理權人承租以取得合法使用權源，即在前開地號土地上置放白鐵製水塔，並種植咖啡樹等農作物等情，為被告於偵查、審理時所不否認，並據證人即南投林區管理處臺中工作站技術士許家維於警詢、偵訊及本院審理時證述明確，復有南投林區管理處107年8月20日投政字第1074108085號函及檢附之土地建物查詢資料1份、占用位置圖2紙、現場照片30張存卷可據。另被告前開於國有土地墾殖、占用行為，客觀上尚未達致生水土流失之程度，亦有臺中市政府水利局107年6月11日中市水波字第1070037652號函認經現勘現況尚無水土流失致災之現象，復有檢附之會勘紀錄1份在卷可參（偵卷第167至177頁、103至106頁），是此部分事實，均堪先認定。
（三）次查本件國有土地前固曾出租予案外人黃壹承租使用，租期為60年11月15日至69年11月14日，共計9年，此有臺灣省國有森林用地出租造林契約書1份存卷可憑（本院卷第83至87頁），惟該案外人黃壹其後業於67年7月3日書立放棄書，載明因個人事業關係，無法兼顧經營管理，自願放棄承租權，請准予收回等內容，並經當時臺灣省政府農林廳林務局埔里林區管理處同意註銷上揭租約在案，此有原承租人黃壹簽名蓋章之放棄書1份及當時臺灣省政府農林廳林務局埔里林區管理處67年7月20日埔經字第6070號函暨所轄草屯工作站67年7月5日埔草字第1646號函等相關簽呈留存函稿各1份存卷可憑（本院卷第102至108頁），則案外人黃壹既已放棄前揭國有土地之承租權，自無任何權源可以轉讓予被告之父親林獅象，從而被告亦無從自其父親繼承任何合法使用前開國有土地之權限，其理甚明，是被告前揭辯稱其係承繼其父受讓於案外人黃壹之承租權云云，核屬無據，尚無足採。
（四）另查本件被告占有之土地，業於98年12月23日登記為中華民國所有，已如前述，雖被告另依民法時效取得規定欲主張其取得前揭國有土地之所有權，並向臺中市大里地政事務所申請複丈，惟因其主張取得之土地位置坐落於已登記土地範圍內，亦即前開土地業經依法登記為國有，核與民法第769條及770條規定不符，而經大里地政事務所駁回其申請，此有臺中市○里地000000000000里地0000000000000號函1件附卷可據（偵卷第178頁），是被告上開辯稱其依民法時效規定應取得本件國有土地所有權云云，同屬無據，要無足取。
（五）綜上所述，被告既無任何使用本件國有土地之合法權源，復擅自於上開屬於森林區國土保安用地之國有土地設置水塔及種植作物而非法墾殖、占用，事證明確，所為辯解顯屬飾卸諉責之詞，均無可採，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內擅自墾殖、占用或設置工作物罪，與森林法第51條第1項之於他人林地內，擅自墾殖、占用或設置工作物罪，均為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定（最高法院86年度台上字第2919號判決意旨參照），而山坡地保育利用條例第34條第1項又為森林法第51條第1項之特別規定。
（二）次按山坡地保育利用條例係於65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。政府嗣鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號、96年度台上字第1498號判決參照）。依法規競合之「特別法應優先於普通法適用」原則，以水土保持法第32條之規定，應最優先適用。
（三）復按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號判決意旨參照）。
（四）又水土保持法第32條第1項前段規定在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，雖不成立該法第32條第1項前段之罪，則應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院97年度台上字第852號判決意旨參照）。本案被告擅自於公有山坡地墾殖、占用，惟尚未致生水土流失之結果，故核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。被告雖已著手於本案犯罪行為，惟未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（五）爰審酌被告無視國家對於森林區國土保安用地之自然生態環境保育，仍擅自在本案國有土地之森林區國土保安用地墾殖、占用，雖客觀上尚未致生水土流失之結果，然對於水土資源之保育及水土保持之維護，仍有相當程度之危害，所為實屬不該，自值非議，另兼衡其犯罪之動機、手段、目的、時間，及其於本院審理時自陳國中畢業之智識程度、從事印刷業、月收入約新臺幣3萬元及家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
（六）沒收部分：
1.水土保持法第32條係於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日施行，其修法意旨說明該次修正係將第五項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，以為刑法第38條第2項之特別規定。故水土保持法第32條第5項係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用；至其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，合先敘明。
2.本案被告在前揭國有土地上設置之白鐵製水塔，以及所種植之荔枝、龍眼、香蕉、咖啡樹等農作物，均為被告本件犯行之墾殖物及工作物，且均尚未移除而仍存在，自均應依水土保持法第32條第5項之規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.末按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照）。查被告上開行為，其非法使用本案國有土地之利益仍不失為刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」，本應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟南投林區管理處告訴代理人楊建宏於本院審理時陳稱依規定將對被告追償土地之使用費等語（本院卷第184頁反面），本案倘再將此部分之犯罪所得諭知沒收或追徵，將使被告面臨雙重追償之不利益，容有過苛之虞，是參酌刑法第38條之2第2項避免過苛之立法精神，本院認就被告犯罪所得，無庸依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵之必要，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另認被告自86年間起，至98年12月23日本案土地登記為國家所有前之期間，亦有擅自於上開森林區國土保安用地設置水塔及種植農作物而非法墾殖、占用之行為，因而認被告就此期間亦涉犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪嫌云云。
（二）然查本案被告所墾殖、占用之土地，其所有權人係於98年12月23日始登記為中華民國，此有土地建物查詢資料1份存卷可據，已如前述，是被告自86年間起，至本案土地於98年12月23日登記為國有之前止，其所墾殖、占用之土地，當時既尚未依法登記為國有土地，其土地權利歸屬尚欠明確，自難令被告就此期間所為之墾殖、占用行為，同負水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪責，又因起訴書認此部分行為，與前揭業經論罪科刑之犯行有事實上或裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此補明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項前段、第4項、第5項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官張桂芳提起公訴，檢察官張添興、沈淑宜到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 李進清
法 官 高思大法 官 路逸涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 張雅慧中 華 民 國 108 年 12 月 3 日附錄論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。