臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第3061號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 施啟明指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第27674號、第30786號、107年度毒偵字第4367號），本院判決如下：
主 文施啟明犯如附表宣告刑欄所示之罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑玖年陸月。沒收及沒收銷燬部分併執行之。
犯罪事實
一、施啟明前於民國（下同）99年間因施用毒品行為，經臺灣彰化地方法院以99年度毒聲字第326 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於99年12月30日執行完畢，由臺灣彰化地方法院檢察署（現更名為臺灣彰化地方檢察署）檢察官以99年度毒偵字第1957、1997、2318號處分不起訴確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之100 年間，因施用第二級毒品犯行，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第1816號判決分別判處有期徒刑4月、有期徒刑3月，應執行有期徒刑6月確定，且已執行完畢。其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣及施用，竟為下列犯行：
（一）施啟明意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之工具，由唐志安持門號0000000000號行動電話與施啟明上開行動電話聯繫，於107 年5月5日，在彰化縣○○鄉○○街○○巷○○號之住處內，以新臺幣（下同）3000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予唐志安，並交付甲基安非他命1包予唐志安，且收得3000元價款，完成交易。
（二）施啟明意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之工具，由唐志安持門號0000000000號行動電話與施啟明上開行動電話聯繫，於107 年7月9日晚間，在臺中市○○區○○路靠近逢甲商圈之全家便利商店外，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予唐志安，並交付甲基安非他命1包予唐志安，且收得1000元價款，完成交易。
（三）施啟明意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年8月25日晚上9 時許，在臺中市○○區○○○○道附近之7-11便利商店前，以2000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予王勢文，並交付甲基安非他命1 包予王勢文，且收得2000元價款，完成交易。
（四）施啟明意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之工具，由泰籍男子山米持門號0000000000號行動電話與施啟明上開行動電話聯繫，於107 年9月5日晚上9 時許，在彰化縣○○鄉○○路味丹公司後方菜園之圍牆附近，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予泰籍男子山米，並交付甲基安非他命1包予山米，且收得1000元價款，完成交易。
（五）施啟明意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為販賣海洛因之工具，由孫義華持門號0000000000號行動電話與施啟明上開行動電話聯繫，於107年9月14日下午2 時50分許，在彰化縣○○鄉○○街○○巷○○號之住處內，以4000元之價格，販賣海洛因1包予孫義華，並交付海洛因1包予孫義華，且收得4000元價款，完成交易。
二、施啟明基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年9 月28日中午，在臺中市○○區○○路0段000 號之日租套房內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，，以1 次玻璃球燒烤吸食煙霧之施用行為，同時施用海洛因與甲基安非他命1次。嗣於107年9月28日下午3時45分許，經警在臺中市○○區○○路0段000號地下1 樓停車場拘提施啟明到案，並自施啟明身上扣得其所有之第一級毒品海洛因2包（驗前淨重各為0.5406公克、0.3711公克）、其所有且供其施用海洛因及甲基安非他命之吸食器1 組，以及用以販賣毒品海洛因、甲基安非他命所使用之電子磅秤1 臺、分裝夾鏈袋2包、VIVO手機1支（門號0000000000號【起訴書誤載為0000000000號】、序號000000000000000、000000000000000），並徵得其同意採集其尿液送驗而查獲。
三、案經內政部警政署臺中港務警察總隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力證人即毒品購毒者唐志安、王勢文、泰籍男子山米、孫義華、證人黃曉琪在警詢中所述，雖均屬審判外之陳述，然被告施啟明、選任辯護人及檢察官於本院審理時皆表示同意作為本案之證據（見本院卷2 第125～127頁），且本院衡酌證人唐志安、王勢文、泰籍男子山米、孫義華在警詢中僅係依實陳述購買毒品過程，證人黃曉琪係陳述其在場見聞之經過等情，各該證人警詢過程中均未見有何不法外力介入之情事，應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 第1項之規定，自得為證據。
貳、事實認定
一、訊據被告施啟明固坦承有為上開犯罪事實一之（一）、（二）、（三）、（四）之販賣第二級毒品犯行，以及同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予證人孫義華，辯稱：伊並未於前開時、地販賣海洛因給孫義華云云。
二、經查：
（一）被告施啟明所為上開先後4 次販賣第二級毒品甲基安非他命，以及1 次同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命等犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警A3卷第18～19頁，警B3卷第197頁，27674號偵字卷第37頁反面至第39頁反面、第40頁、第202頁，本院卷1第23頁反面至第24頁反面、第63頁反面至第64頁，本院卷2第140頁），核與證人即毒品購毒者唐志安、王勢文、泰籍男子山米於警詢、偵訊時證述之情節均相符合（唐志安部分：見警A3卷第76～80頁，27674 號偵字卷第66頁反面至第67頁；王勢文部分：
見警A3卷第101～102頁，27674號偵字卷第115頁反面至第116 頁；泰籍男子山米部分：見警A3卷第92～95頁，27674 號偵字卷第88頁反面至第89頁），並有被告持用之門號0000000000號之與泰籍男子山米持用之門號0000000000號之通訊監察譯文、證人唐志安持用之門號0000000000號通聯調閱查詢單、被告持用之門號0000000000號之遠傳資料查詢結果、證人唐志安持用之門號0000000000號亞太行動資料查詢結果、證人泰籍男子山米所為指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人王勢文所為指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣臺中地方法院107 年聲監字第1668號通訊監察書、證人唐志安指證向被告購毒地點之照片等在卷可稽（見警A3卷第24～26、84、85～87、88～89、99、108頁，警A3卷第122～124頁，警B3卷第100頁）；此外，復有電子磅秤1臺、吸食器1組、分裝夾鏈袋2 包、門號0000000000號連同VIVO手機1 支扣案足憑，被告亦坦認前揭電子磅秤係被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命時會用來秤量毒品使用，而前揭吸食器係其同時實施用海洛因及甲基安非他命時所使用，又該門號0000000000號連同VIVO手機係被告用來聯絡買賣毒品所使用（見本院卷1 第24頁正、反面）；再者，被告於審理時亦供明：其每販賣1000元之甲基安非他命，可以獲利3、400元等詞（見本院卷1 第24頁，本院卷2 第141 頁），可知被告可自販賣第二級毒品之犯行中獲取利得，更徵其分別販賣前揭第二級毒品之犯行，主觀皆具有營利之意圖甚明。其次，被告經警採集其尿液送詮昕科技股份有限公司鑑驗結果，其尿液呈施用海洛因、甲基安非他命後之嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應，此亦有臺中港務警察總隊勘察採證同意書、委託鑑驗尿液編號與真實姓名對照表、前揭公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷足憑（見警C2卷第52、54頁，27674 號偵字卷第198頁）；復有被告於犯罪事實二所持有之白色粉末2包扣案可資證明，且該等白色粉末經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確認皆係海洛因無訛，此有該療養院107年10月11日草療鑑字第1071000034 號鑑驗書可證（見27674號偵字卷第196頁），而被告亦供明：該等海洛因係其所持有，且供其施用剩餘之毒品等詞（見本院卷
1 第24頁，本院卷2第141頁）；是認被告確有本案販賣第二級毒品甲基安非他命4 次之犯行以及同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行無訛。
（二）被告前於99年間因施用毒品行為，經臺灣彰化地方法院以99年度毒聲字第326 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於99年12月30日執行完畢，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1957、1997、2318號處分不起訴確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之100年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第181
6 號判決分別判處有期徒刑4月、有期徒刑3月，應執行有期徒刑6 月確定，且已執行完畢，足見其所受之觀察勒戒未具成效，其應無重行再予觀察勒戒之必要，自應逕由公訴人就被告前揭施用毒品犯行部分予以起訴（參最高法院95年台非字第59號判決、95年台上字第1071號判決及同院95年第7 次刑事庭會議決議）。
（三）再就被告施啟明於前揭時、地販賣海洛因予孫義華犯行部分，業據被告先於107 年10月29日偵訊中坦承確有上開販賣海洛因予孫義華（見27674偵字卷第202頁），次於本院審理時更多次供認前揭販賣海洛因予孫義華之犯行不諱（見本院卷1 第23頁反面、第64頁、第72頁），甚至被告直承其於偵、審中多次前後不一之供述，以其在審理時坦認確實有販賣海洛因予孫義華之供述為準（見本院卷1 第64頁、第71頁反面），核與證人孫義華於警、偵、審時證述確有於前揭時、地向被告購買海洛因等情均相符（見警B3卷第65頁，27674偵字卷第193頁，本院卷1 第頁137頁反面、第138頁正、反面）；雖證人孫義華在審理中證稱：伊係以3500元向被告購入海洛因云云（見本院卷1 第頁137 頁反面、第138 頁）；而與伊在警、偵訊中所供是向被告購買4000元之海洛因等詞或有不一（見警B3卷第65頁，27674偵字卷第193頁），惟伊於審理時並證述：伊對於當時購買海洛因之價格究係3500元或4000元，已無印象（本見院卷1第138頁正、反面、第139頁），然應以107年10月22日警詢時所供之印象比較清楚（見本院卷1第139頁），而依證人孫義華於前揭警詢所證，伊確係以4000元向被告購買海洛因；再衡之被告前揭供認其販賣海洛因予孫義華之價金確係4000元；是認被告販賣予孫義華海洛因之價格應為4000元，始為真實；此外，復有本院107 年度聲監字第1668號通訊監察書與被告與證人孫義華聯繫上開購毒犯行之通訊監察譯文（見警A3卷第122～124頁、第28頁），以及證人對於被告所為之指認亦有臺中港務總隊107 年10月22日指認犯罪嫌疑人紀錄表與真實姓名對照表等在卷可證（見警B3卷第68、69頁）。復以被告雖曾於偵訊與本院準備程序、審理中多次坦認前揭販賣海洛因予孫義華之犯行，已如前述，然其亦曾在偵、審中再三否認上開販賣海洛因予孫義華之犯行（見27674偵字卷第202頁反面，本院卷第63頁反面、第103 頁），甚且被告曾於本院準備程序時翻異其詞而辯稱：其於前揭時、地是販賣甲基安非他命予孫義華，不是賣海洛因云云（見本院卷1 第63頁反面），嗣在審理中又翻稱：其確有於上開時、地與孫義華相會，但並未販賣海洛因或甲基安非他命予孫義華云云（見本院卷1第103頁），且供陳：黃曉琪有見及其與孫義華全程互動之過程（見本院卷1第103頁），則被告偵、審中就此部分犯行所供，時而坦認販賣海洛因，時而否認有販賣海洛因犯行，時而竟供稱其係販賣甲基安非他命，並非販賣海洛因，前後竟多有矛盾不一，顯見其否認販賣海洛因之供詞，已甚可疑；況證人孫義華除於警、偵、審中皆指證確有向被告購買海洛因，已詳敘在前外，更於警詢及審理時證述：伊僅施用海洛因，並未施用甲基安非他命等詞（見警B3卷第62頁反面、第66頁，本院卷1第137頁反面），則知孫義華既未施用甲基安非他命，自無可能竟向被告購入甲基安非他命，足見被告於本院準備程序中所供：其係於上開時、地販賣甲基安非他命予孫義華云云，顯與證人孫義華所證前情不合；又證人孫義華於警詢時證稱：伊在竹塘街內一條無尾巷的最後1 間，我下車在巷尾處等候，該男子（即被告）立即開門拿出1 夾鍊袋包裝81仔（即海洛因）, 約0.45公克（可摻雜4 次的香煙）的海洛因給我，我當場交付4000元給他，上述交易只有我跟該男子（即被告）在場等詞（見警B3卷第64頁反面）；審理中亦證述：伊在樓下跟被告買毒品後，伊就開車走了，那天是被告自己下樓，沒有別人，鐵門只開一半，伊未去被告家裡坐；伊去找被告購買海洛因，拿了就走了；伊不想去被告家，伊希望被告拿海洛因來樓下給伊；伊沒有去被告家樓上，是被告拿來樓下給伊，伊就走了等語（見本院卷1 第138 、139 頁），足認證人孫義華於上開時、地向被告購入海洛因時，僅求儘速完成交易，取得海洛因，隨即離去，根本未曾進入被告居處，且毒品交易時僅有被告及孫義華2 人在場，並無旁人，在在與被告所辯前詞顯不相牟；而證人黃曉琪亦到院供證：其並不記得前揭時、地有無朋友來找被告，其當時在被告房間內，不知孫義華之長相，亦不知當時是否有人來被告家，不記得當天之狀況等語（見本院卷2 第136 頁），更無從以此認定被告與孫義華進行本案毒品海洛因交易時，黃曉琪有在場，是以被告已曾於偵查、本院初訊及準備程序時多次坦認此部分販賣海洛因之犯行，竟先後於同一偵查庭以及本院審理時數度翻供否認此部分之犯行，且其所辯各情皆與前揭證人之證述迥然互異，又均無其他任何事證可佐，被告否認此部分犯行無非徒託空言，事後飾辭狡賴而已，自不足採。末以被告於本院初訊時即供明：其販賣4000元之海洛因，可獲利1500元等詞（見本院卷1 第24頁），足見被告販賣海洛因非但有營利之意圖，甚且業已獲利。從而，被告就本案販賣海洛因予孫義華一情，事證已明，被告此部分之犯行洵堪認定。
三、論罪科刑
（一）核被告就犯罪事實一之（一）、（二）、（三）、（四）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一之（五）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，以及施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前，分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，以及施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於上開犯罪事實二所示同一時、地，以同一施用行為，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。
（二）被告所為犯罪事實一之（一）、（二）、（三）、（四）所示4 次販賣第二級毒品犯行，犯罪事實一之（五）所示1 次販賣第一級毒品犯行，與犯罪事實二所示之施用第一級毒品等各該犯行間，犯罪時、地均屬互異，而犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告前於99年間，因犯加重竊盜、竊盜、贓物等罪，經臺灣彰化地方法院以100年度易字第270號判決分別判處有期徒刑8月、有期徒刑3月（竊盜共4罪）、有期徒刑4月（贓物共3罪），應執行有期徒刑2年6 月，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上易字第899號判決駁回上訴確定。次於100 年間，因犯妨害公務犯行，經臺灣彰化地方法院以101年度簡字第352號判決判處有期徒刑3 月確定；次因同年間之竊盜犯行，由臺灣彰化地方法院以100年度簡字第1670號判決判處有期徒刑3月確定；同年間再因違反毒品危害防制條例案件，由臺灣彰化地方法院以100 年度簡字第1816號判決分別判處有期徒刑4月、有期徒刑3月，應執行有期徒刑6 月確定；另為施用第二級毒品犯行，由臺灣彰化地方法院以100年度簡字第2403號判決判處有期徒刑4月確定；上開100年間所犯之全部罪刑，並經臺灣彰化地方法院以101 年度聲字第749 號裁定應執行有期徒刑3年4月確定；又於
101 年間，因施用第二級毒品犯行，經臺灣彰化地方法院以101年度簡字第509號判決判處有期徒刑5 月確定；同年間再施用第二級毒品，復由臺灣彰化地方法院以101年度簡字第819號判決判處有期徒刑4月確定；前揭101年間所犯前揭2罪刑，並經臺灣彰化地方法院101年度聲字第1039號裁定應執行有期徒刑8月確定；被告再於102年間因贓物案件，經臺灣彰化地方法院以102 年度簡字第831號判決判處有期徒刑4月確定，並與上開所定應執行有期徒刑3年4月與應執行有期徒刑8 月接續執行，於104年5 月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105年1 月19日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告受上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之6 項犯罪，均為累犯，且被告前於毒品危害防制條例施行前之83年間，即曾有吸用麻醉藥品犯行，90年間之常業竊盜犯行，90年間之偽造文書犯行，均經法院判處有期徒刑確定，且俱已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，復以上開構成累犯之各項前案罪刑，亦皆被判處有期徒刑確定，又均已執行完畢，而今再為本案4次販賣第二級毒品犯行、1次販賣第一級毒品犯行、1 次施用第一級毒品犯行，顯見被告刑罰反應力甚為薄弱，自均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；惟就被告所犯販賣甲基安非他命犯行之無期徒刑，以及所為販賣海洛因犯行之死刑、無期徒刑等部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項等規定，不得加重之。
（四）按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告於警、偵時均供稱：其所施用之第一級毒品海洛因及扣案其施用剩餘海洛因2 包，以及販賣海洛因予孫義華之毒品來源均係向綽號「阿冠」男子即「方冠智」取得等語（見27674號偵字卷第39頁反面、第163～164頁、第202頁反面～第203頁，警B3 卷第197頁）；而方冠智確有於107年8月底至9月初，在臺中市○○路○道○號中港交流道底下販賣海洛因予被告一情，有內政部警政署臺中港務警察總隊以107年12月5日中港警刑字第1070017544號函及函附員警偵查報告、刑事案件移送書，於該偵查報告及移送書中確實載述上情（見本院卷1 第39～44頁）；且據臺灣臺中地方檢察署亦以107 年12月14日中檢宏寒107偵27674字第1079116504號函覆：「本案被告施啟明於偵查中供述之上手阿冠，業經警方查獲阿冠即為方冠智，並移送本署偵辦，且已於107年12月7日就其所涉犯販賣第一級毒品海洛因犯行以107年度偵字第29123號提起公訴在案」，並檢附該署107年度偵字第29123、33510號、107年度毒偵字第4515號起訴書附卷可參（見本院卷1 第54、58～61頁），嗣後方冠智就販賣第一級毒品海洛因予被告之犯行，且經本院以107 年度訴字第3166號判決判處有期徒刑15年2 月，而本院上開判決亦認定方冠智確有於前揭時、地販賣海洛因予本案被告無訛。是揆諸前揭說明，足認偵查機關確實因被告之供述，而查獲本案毒品海洛因之上手方冠智，合於毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就被告所為犯罪事實一之（五）所示販賣第一級毒品海洛因，以及就犯罪事實二所示施用第一級毒品等犯行部分，均減輕其刑，並依法先加重後減輕之；惟就前述販賣海洛因之死刑、無期徒刑，以及販賣甲基安非他之無期徒刑等部分，均不得加重之，併再敘明。
（五）次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項亦有明文。被告就犯罪事實一之（一）、（二）、（三）、（四）所示販賣第二級毒品等犯行部分，分別於偵查及審判中均自白犯行（見警A3卷第18～19頁，27674 號偵字卷第37頁反面～第39頁反面，本院卷1 第23頁反面～第25頁反面、第63頁反面，本院卷2第140頁）；而就犯罪事實一之（五）所示販賣海洛因犯行部分，被告先107 年10月29日偵訊中坦承確有上開販賣海洛因予孫義華（見27674偵字卷第202頁），雖於同一偵查庭中又立即翻供否認有上開販賣海洛因之犯行，仍無妨於認定被告偵查中業曾自白犯行之認定；被告再於本院準備程序中更多次供認前揭販賣海洛因予孫義華之犯行不諱（見本院卷1 第23頁反面、第64頁、第72頁），雖其在本院審理時又再度翻異供詞，否認販賣海洛因犯行，且飾詞狡展，惟仍應認其於審理中已曾自白販賣海洛因犯行（最高法院106年度台上字第402號判決可資參照）；是依前揭毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，被告所為犯罪事實一之（一）至（五）所示分別販賣甲基安非他命與販賣海洛因等犯行部分，均應減輕其刑，並依法先加重後減輕之；惟就前述販賣海洛因之死刑、無期徒刑，以及販賣甲基安非他之無期徒刑等部分，均不得加重之，併又敘明。
（六）再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則；且按最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨：「遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。」查被告所犯如犯罪事實一之（五）所示販賣第一級毒品海洛因部分，販賣對象僅孫義華1 人，且單次販賣海洛因之數量非鉅、獲利不豐，對上開購毒者而言，至多為毒品供應線最下游的散貨賣家，其惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，縱因其累犯加重其刑後（法定刑之死刑、無期徒刑部分不得加重），復援毒品危害防制條例第17條第1 項及第17條第2 項等規定減輕其刑，並遞減其刑，倘就上揭罪刑部分科以前開減輕後之刑度，猶嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，是依前揭刑法第59條之適用及最高法院判決意旨，爰就被告所為犯罪事實一之（五）所示販賣第一級毒品犯行，先依累犯規定加重其刑；惟就前述販賣海洛因之死刑、無期徒刑，以及販賣甲基安非他之無期徒刑等部分，均不得加重之，併復敘明；又據刑法第71條第2 項規定先以較少之數減輕之，先依刑法第17條第
2 項規定減輕其刑；次以刑法第59條規定遞減刑後；再據毒品危害防制條例第17條第1 項規定又遞減之。
（七）爰審酌被告係智識思慮俱屬正常，且有社會經驗之成年人，其明知海洛因及安非他命為毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，對人體戕害甚重，仍為本件販賣毒品海洛因、安非他命等犯行，所為危害國民身心健康，破壞社會風氣；及其前經觀察、勒戒及刑之執行完畢，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本案犯行等情，併考量其各次犯罪手段與情節、犯罪過程中所為之行為、智識程度及生活狀況、並依被告前揭各次販賣甲基安非他命犯行，各該販賣該等毒品數量、價金多寡，所涉情節輕重自有不同，以及其犯罪後已坦承販賣甲基安非他及施用毒品等犯行，態度尚可；惟就販賣海洛因犯行部分，分別於偵、審階段中，皆先予坦認犯行，嗣又翻異否認，並由本院陸續傳訊2 位證人詳為詰問關於販賣海洛因犯行之相關事實，是就此部分犯行，被告犯罪後態度顯屬不佳等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
（八）沒收⒈查扣之電子磅秤1 臺，係被告所有，且於被告販賣毒品
海洛因、甲基安非他命時用來秤量毒品使用；又查扣之門號0000000000號連同VIVO手機1 支，係被告用來聯絡販賣毒品之使用，均已敘明如前，惟上開電子磅秤及手機均係犯罪所用之物，依法屬得沒收之物，既非違禁物，又非依特別規定必須沒收之物，是以本院僅就附表編號5所示販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第38條第2項前段規定，諭知沒收（請參最高法院90年度台上字第7835號判決）。
⒉另查扣之分裝夾鏈袋2 包，由前揭犯罪事實一之（一）
、（二）、（三）、（四）所示被告有4 次販賣甲基安非他命犯行，顯見被告應有多次以該等夾鏈袋分裝甲基安非他命而加以販賣之犯行，惟該等夾鏈袋屬犯罪所用之物，依法屬得沒收之物，既非違禁物，又非依特別規定必須沒收之物，是以本院僅就附表編號4所示最後1次販賣第二級毒品犯行部分，依刑法第38條第2 項前段規定，諭知沒收（亦參最高法院90年度台上字第7835號判決）。
⒊犯罪事實二部分，查扣被告施用剩餘之第一級毒品海洛
因2包（驗餘淨重各為0.4776公克、0.2845 公克），除有鑑定結果可證外，且被告坦認該等海洛因係其施用後所剩餘，業如前述，以及沾染海洛因難以析離之包裝袋
2 個，均屬查獲之第一級毒品，是應於被告所犯如附表編號6 所示施用第一級毒品犯行之宣告刑欄內，依毒品危害防制條第18條第1 項規定，諭知沒收銷燬之。至上開海洛因因鑑驗耗用部分，既已不存在，即毋庸再為沒收銷燬之諭知，併予敘明。
⒋犯罪事實二部分，查扣之吸食器1 組，係被告所有，且
係供本案施用毒品海洛因及甲基安非他命犯行所用之物，業如前述，爰依刑法第38條第2 項前段之規定於被告所犯如附表編號6 所示施用第一級毒品犯行之宣告刑欄內諭知沒收。
⒌按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何
部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項分別定有明文。未扣案如附表1至5各編號販賣第一級、第二級毒品犯行中所收取之3000元、1000元、2000元、1000元、4000元，均係被告所為各次販賣毒品犯行之犯罪所得，各應依刑法第38條之1第1項前段，於被告所犯如附表編號1、2、3、4、5 之宣告刑欄內分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項追徵其價額。⒍被告所為上開犯行中諭知多項沒收或沒收銷燬部分，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
⒎扣案之IPHONE手機1支（門號0000000000號、序號00000
0000000000），並無證據顯示與被告所犯前開各該犯行有何關聯，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第51條第5款、第59條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官張溢金到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 李進清
法 官 李秋娟法 官 高思大以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾靖文中 華 民 國 108 年 7 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬─────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │宣告刑（含主刑及沒收） │├──┼─────┼─────────────────┤│1 │犯罪事實一│施明販賣第二級毒品，累犯，處有期││ │之（一）所│徒刑參年拾月，未扣案之犯罪所得新臺││ │示犯行 │幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼─────┼─────────────────┤│2 │犯罪事實一│施明販賣第二級毒品，累犯，處有期││ │之（二）所│徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺││ │示犯行 │幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼─────┼─────────────────┤│3 │犯罪事實一│施明販賣第二級毒品，累犯，處有期││ │之（三）所│徒刑參年玖月，未扣案之犯罪所得新臺││ │示犯行 │幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼─────┼─────────────────┤│4 │犯罪事實一│施明販賣第二級毒品，累犯，處有期││ │之（四）所│徒刑參年捌月。扣案之分裝夾鏈袋貳包││ │示犯行 │均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟││ │ │元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜││ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼─────┼─────────────────┤│5 │犯罪事實一│施明販賣第一級毒品，累犯，處有期││ │之（五）所│徒刑伍年。扣案之電子磅秤壹臺、VIVO││ │示犯行 │手機壹支（門號：0000000000號、IMEI││ │ │：000000000000000 、00000000000000││ │ │4 ）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣││ │ │肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收或││ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼─────┼─────────────────┤│6 │犯罪事實二│施明施用第一級毒品，累犯，處有期││ │所示犯行 │徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因貳││ │ │包（驗餘淨重各為零點肆柒柒陸公克、││ │ │零點貳捌肆伍公克及包裝袋貳個）均沒││ │ │收銷燬；扣案之吸食器壹組沒收。 │└──┴─────┴─────────────────┘