臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度軍訴字第4號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 黃家侖選任辯護人 楊俊樂律師（法扶律師）上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（106年度軍偵字第6號），本院判決如下：
主 文黃家侖犯利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年。褫奪公權壹年。
犯罪事實
一、黃家侖前為陸軍步兵第302旅（下稱302旅）步1營兵器連志願役中士班長（於民國105年12月1日調任步3營步2連，嗣於106年4月1日退伍），負責軍事訓練役第46梯之新訓轉服志願役招募工作，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。黃家侖自105年10月15日起至105年10月27日止，駕駛其個人所有車牌號碼000-0000號之自小客車，搭載附表所示之黃政諺等31名步1營新兵，返回高雄市（附表編號1至5及8至9部分）或臺南市（附表編號6及7部分）住處，實施家庭訪問並由家長簽署志願役報名表。黃家侖於每次出發前1日均已填具出差派遣單，並由步1營營長林常榮（於105年7月16日至105年12月31日任職）完成批示。依據出差派遣單所載，黃家侖每次可申報交通費新臺幣（下同）810元（前往高雄市）或540元（前往臺南市），每次另可申報雜費400元。亦即，黃家侖出差前往高雄市或臺南市，每次合計可申報支領差旅費1210元或940元。黃家侖前於105年3月至105年5月以同樣方式帶新兵返家實施家庭訪問時，均有領得差旅費，新任營長林常榮亦未表示黃家侖於105年10月15日起至105年10月27日止帶新兵返家實施家庭訪問，無法領取差旅費。詎黃家侖於105年10月15日起至105年10月27日止帶新兵返家實施家庭訪問並由家長簽署志願役報名表時，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用其職務上之機會詐取財物，而於附表所示之日期，接續向搭乘其前開自小客車回家之黃政諺等31名新兵詐稱：長官沒有補貼其油錢及ETC費用，大家要一起分擔云云，致黃政諺等31名新兵陷於錯誤，而由黃政諺等30名新兵交付如附表所示之金額予黃家侖，合計詐取1萬920元（起訴書誤載為1萬820元）得手，另附表編號8之新兵洪翊凱，因當時身上沒錢，未交付分文，而未詐騙得手。嗣因有新兵反應此事，營長林常榮得知後，即請黃家侖於105年11月11日將差旅費1萬350元領出後，再自行補上570元（起訴書誤載為470元），全部返還予黃政諺等30名新兵。
二、案經302旅函請臺中憲兵隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法理由，係採擴大適用之立場，亦可得知。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底隻當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。查本院以下所引用被告本身以外之人於審判外之陳述，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告、辯護人均表示無意見，且於本院準備程序中均表示同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成或取得狀況，均無非法或不當取得之情事，亦無顯不可信之情況，認為以之作為本案之證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告、辯護人均未表示無證據能力，於準備程序中並均表示同意作為證據，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實業經被告黃家侖於警詢及偵訊中就客觀事實均坦承不諱，於本院準備程序及審理中均表示認罪（參偵卷第10-15、176-177、202、210-211頁，本院卷第23頁、37頁背面），並經證人即新兵黃政諺（參偵卷第57-58頁）、宋家豪（參偵卷第54-55頁）、張心禹（參偵卷第78-79頁）、林宸宇（參偵卷第93-94頁）、高聖翔（參偵卷第42-43頁）、莊東歷（參偵卷第108-109頁）、劉宇瑄（參偵卷第45-46頁）、蔡一民（參偵卷第51-52頁）、陳惠民（參偵卷第72-73頁）、顏宏育（參偵卷第39-40頁）、顏壬佑（參偵卷第36-37頁）、黃志源（參偵卷第90-91頁）、王漢成（參偵卷第60-61頁）、王乙晟（參偵卷第48-49頁）、李凱宸（參偵卷第33-34頁）、王瑋辰（參偵卷第75-76頁）、蔡博謦（參偵卷第81-82頁）、薛力仁（參偵卷第87-88頁）、蔡適鴻（參偵卷第105-106頁）、李承祐（參偵卷第111-112頁）、曾博盈（參偵卷第117-118頁）、許祐樺（參偵卷第84-85頁）、方商瑋（參偵卷第102-103頁）、周宥廷（參偵卷第120-121頁）、郭耿豪（參偵卷第66-67頁）、黃子軒（參偵卷第123-124頁）、黃彥鈞（參偵卷第114-115頁）、柯永祥（參偵卷第96-97頁）、洪翊凱（參偵卷第99-100頁）、何煒峻（參偵卷第69-70頁）、鄭名修（參偵卷第63-64頁）於警詢，及證人即營長林常榮（參偵卷第213-214、210-211頁）、中士預財士楊智宏於警詢偵訊（參偵卷第126-127、182 -183頁）中證述在卷，復有如附表所示日期之302旅出差派遣單9張（參偵卷第16-24頁）、被告於105年3月至5月間均有領得差旅費之302旅出差派遣單6張（參偵卷第26-31頁）、被告於105年10月31日簽呈擬由行政事務費項下核銷如附表所示日期9張派遣單之差旅費（參偵卷第136頁）、被告之簡歷表（參偵卷第132頁）、302旅招募新兵為志願役之編組及管制資料（參偵卷第133-135頁）等在卷可稽。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告擔任302旅步1營兵器連志願役中士班長，負責軍事訓練役第46梯之新訓轉服志願役招募工作，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其於105年10月15日起至105年10月27日止，每次帶新兵返家實施家庭訪問並由家長簽署志願役報名表前，均已填具出差派遣單，於出差完畢後，亦依據該些出差派遣單簽呈核銷差旅費，期間並無人對其明示無法核銷差旅費，依照前例也有核銷領取差旅費，竟對搭乘其自小客車之新兵訛詐如附表所示之金錢，核其所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪（對新兵洪翊凱以外之人）、同條例第5條第2項、第1項、第2款之利用職務上機會詐取財物未遂罪（對新兵洪翊凱）。
㈡、又①按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（參最高法院86年台上字第3295號判例）。本件被告係基於單一之意圖為自己不法所有利用職務上機會詐取財物之決意，於密切接近之時間、以相同之方法，接續實施如附表所示之數詐財行為，而上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。②被告以接續之一行為侵害如附表所示洪翊凱以外之30名新兵之財物，為想像競合犯。③被告以接續之一行為犯前開利用職務上機會詐取財物既遂、未遂等二罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之利用職務上機會詐取財物既遂罪處斷。④被告雖於偵查中僅就客觀犯罪事實坦承不諱，卻辯稱其主觀上無詐欺之意，惟所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，均非所問，另自白犯罪並同時主張違法阻却事由或責任阻却事由，就刑事訴訟法第100條規定而言，此屬其有利辯解，仍無礙於自白之性質（參最高法院100年度台非字第270號判決），是以被告於偵查中既已就客觀之犯罪事實予以承認，並交代詳盡，自非能因其就主觀犯意為對自己有利之辯解，即謂其無自白減刑之適用。今被告所為既符合偵查中自白之規定，且已自動繳交返還全部所得1萬920元予付錢之新兵，自應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，減輕其刑。
⑤被告係為補貼油錢及ETC費用而為本件犯行，情節尚屬輕微，且所得財物在5萬元以下，依貪污治罪條例第12條第1項規定，應遞減輕其刑。⑥按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參最高法院95年度台上字第6157號判決）。查貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，其法定刑度為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6000萬元以下罰金」，而近年國家募兵不易，本件被告係為使義務入伍之新兵能轉為志願役，積極達成招募任務及績效，而自行駕駛自小客車搭載新兵返家，其心意及努力自不能被忽視，僅因一時失慮，明知可以向其單位報領差旅費，卻仍向新兵們詐收汽油及ETC之補貼費用，取得蠅頭小利，最後亦一無所得。本院因認被告本件所犯經偵查中自白並繳交全部所得而減刑，及情節輕微所得在5萬元以下遞減輕其刑後，其最低刑度有期徒刑1年9月，仍有情輕法重之情，被告在客觀上顯可憫恕，乃依刑法第59條規定，再酌量減輕其刑。
㈢、爰審酌被告犯後坦承不諱，態度尚佳，無前科紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），品行良好，應係一時失慮而為本犯行，犯罪所得甚低且已返還付錢之新兵，終無所獲，專科肄業之教育智識程度，月收入約3萬元家庭經濟小康之生活狀況（參本院卷第36頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項等規定，併予宣告褫奪公權1年。
㈣、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（參臺灣高等法院告前案紀錄表），且已退伍，本院因認被告經此次起訴審判教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本件所宣告之刑以暫不執行為適當，乃併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，陸海空軍刑法第76條第2項，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官温雅惠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 李秋娟
法 官 許月馨法 官 周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀。
告訴人或被害人如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蕭榮峰中 華 民 國 107 年 5 月 11 日附表：
┌──┬───────┬───┬───┬────┐│編號│日期 │單 位│新 兵│詐取金額│├──┼───────┼───┼───┼────┤│ 1 │105年10月15日 │步1連 │黃政諺│315元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │宋家豪│315元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │張心禹│320元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │林宸宇│330元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │高聖翔│350元 │├──┼───────┼───┼───┼────┤│ 2 │105年10月17日 │步1連 │莊東歷│500元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │劉宇軒│400元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │蔡一民│400元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │陳惠民│400元 │├──┼───────┼───┼───┼────┤│ 3 │105年10月18日 │步1連 │顏宏育│500元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │顏壬佑│500元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │黃志源│500元 │├──┼───────┼───┼───┼────┤│ 4 │105年10月20日 │步2連 │王漢成│300元 ││ │ ├───┼───┼────┤│ │ │步1連 │王乙晟│300元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │李凱宸│300元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │王瑋辰│300元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │蔡博謦│300元 │├──┼───────┼───┼───┼────┤│ 5 │105年10月22日 │步1連 │薛力仁│400元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │蔡適鴻│400元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │李承祐│500元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │曾博盈│400元 │├──┼───────┼───┼───┼────┤│ 6 │105年10月23日 │步2連 │許祐樺│350元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │方商瑋│300元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │周宥廷│200元 │├──┼───────┼───┼───┼────┤│ 7 │105年10月24日 │步2連 │郭耿豪│300元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │黃子軒│300元 │├──┼───────┼───┼───┼────┤│ 8 │105年10月26日 │步1連 │黃彥鈞│320元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │柯永祥│300元 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │洪翊凱│0 ││ │ │ ├───┼────┤│ │ │ │何煒峻│320元 │├──┼───────┼───┼───┼────┤│ 9 │105年10月27日 │步1連 │鄭名修│500元 │└───────────────────────┘附錄論罪科刑法條貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。