臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度簡上字第232號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳○政上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法案件，不服中華民國108年1 月31日本院臺中簡易庭108 年度簡字第73號第一審簡易判決（臺灣臺中地方法院檢察署107 年度偵緝字第1154號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳○政成年人故意對兒童犯違反保護令罪，共二罪，各處拘役貳拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳○政成年人，與柯○甯（原名柯○蓮）前為夫妻，2 人於民國106 年6 月9 日協議離婚，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員關係。本院於106 年8 月7 日以106 年度司緊家護字第10號裁定核發民事緊急保護令，禁止陳○政對柯○甯、以及目睹家庭暴力之兒童陳○融（000年0 月生）、少年陳○騰、陳○語（即陳○政、柯○甯2 人之3 名未成年子女）實施家庭暴力、騷擾、接觸，該保護令並經本院於106 年8 月16日透過郵政機關送達給陳○政本人簽收，陳○政因而知悉上揭民事緊急保護令之內容（該緊急保護令之效力持續至107 年1 月8 日民事通常保護令核發時為止）。詎陳○政先後為下列違反保護令犯行：
㈠於106 年10月4 日下午1 時許，柯○甯趁陳○政不在陳○政
位於臺中市大肚區居所（住址詳卷）之機會，將2 人所生之兒童陳○融帶至陳○政上揭居所內，讓陳○融和哥哥陳○騰、姐姐陳○語一同遊玩，嗣陳○政返家後得知上情。於同日晚間9 時許，柯○甯復前往上揭陳○政居所欲帶離陳○融時，陳○政明知法院核發之上開緊急保護令已禁止自己與陳○融接觸，柯○甯於現場並一再提醒陳○政上揭保護令內容而要求陳○政讓其帶離陳○融，陳○政仍基於違反保護令、成年人故意對兒童犯違反保護令罪之犯意，當著警察之面拒絕讓柯○甯帶走陳○融，而趕走柯○甯及據報前去現場處理之員警，以此方式強行將兒童陳○融留在自己家中照顧，以此方式接觸陳○融，並致柯○甯與兒子陳○融分離而無法聯絡陳○融，以此方式騷擾柯○甯，而違反上開保護令。
㈡柯○甯於106 年10月18日下午5 時許，因工作關係而請友人
至幼稚園接陳○融下課，並將陳○融帶至陳○政母親羅○英位於臺中市大肚區住處（住址詳卷）內，請羅○英於當晚協助照顧陳○融。詎陳○政得知上情後，另基於違反保護令、成年人故意對兒童犯違反保護令罪之接續犯意，於柯○甯於同日晚間7 時許前去上址欲帶回陳○融時，遭到陳○政拒絕並表示不願將陳○融去向告知柯○甯，致柯○甯於門外空等至凌晨，僅能自行返家；嗣陳○政為避免柯○甯與陳○融接觸，復承上開犯意，復於翌（19）日上午將陳○融自羅○英家中載走而未帶其至之前上課之幼稚園，以此方式接觸陳○融，並致柯○甯無法與兒子陳○融聯絡、得知其去向而騷擾柯○甯，而接續違反上開保護令。嗣經幼稚園告知柯心甯其子陳○融整天都沒去上課，柯心甯因而通報兒子陳○融失蹤，陳○政始於數日後將陳○融帶至警局交還柯○甯照顧。
二、案經柯○甯訴由臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴，本院不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。
理 由
一、程序事項：㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不
待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。對於簡易判決有不服而上訴者，準用上開規定，同法第455 條之
1 第3 項亦有明定。又按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，同法第306 條亦有明定。查本件被告陳○政經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，此有本院傳票送達回證、刑事報到單、被告陳○政個人戶籍資料查詢結果各1 份附卷可稽（見本院簡上卷第54頁、第59頁），爰不待其陳述逕為一造辯論判決，合先敘明。
㈡按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對
下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 、2 項分別定有明文。查本件被害人陳○融為未滿12歲之兒童，判決書如記載被告、告訴人柯○甯、被害人陳○融及其兄姐陳○騰、陳○語之完整姓名、年籍等資料，有揭露足以識別被害人陳○融身分資訊之虞，爰依上開規定，皆不記載渠等之完整姓名、年籍，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告坦承不諱（見本院易字卷第44頁），並經告訴人（見警卷第9 頁至第10頁、第13頁至第15頁；偵緝卷第65頁至第67頁）、證人即臺中市政府警察局烏日分局大肚分駐所警員曾仲玉（見偵緝卷第87頁至第88頁）證述明確，復有職務報告、本院10
6 年度司緊家護字第10號緊急保護令各1 份、家庭暴力事件通報表、臺灣親密關係暴力危險評估表、兒童少年保護極高風險家庭通報表各2 份、告訴人與被告電話譯文1 份、手機通聯紀錄翻拍照片7 張、臺中市政府警察局烏日分局公務電話紀錄簿1 份及員警工作紀錄簿（106 年8 月8 日及13日）
2 份（見警卷第3 頁至第4 頁、第17頁至第43頁、第49頁至第55頁）、本院106 年度司緊家護字第10號送達證書（見偵緝卷第17頁）及本院106 年度家護字第1250號民事通常保護令（見偵緝卷第55頁至第58頁）附卷可稽，是足認被告自白與事實相符，故本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院99年度台上字第1128號、96年度台上字第3466號刑事判決意旨參照）。查被告於行為時為年滿20歲之成年人，被害人陳○融則為未滿12歲之兒童，有被告及被害人陳○融之戶籍資料可憑（見警卷第65頁、第67頁），而被害人陳○融係被告之子，被告對於被害人陳○融係兒童乙節自具有認識，是被告如事實欄一㈠、㈡拒絕讓告訴人柯○甯帶走被害人陳○融，將被害人陳○融留由自己照顧，及自其母親羅○英處帶走被害人陳○融，以此方式接觸陳○融，而違反上開保護令，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、家庭暴力防治法第61條第2 款之成年人故意對兒童犯違反保護令罪。另被告如事實欄一㈠、㈡拒絕讓告訴人帶走被害人陳○融，拒絕透露被害人陳○融行蹤，使告訴人無法聯絡被害人陳○融，或知悉被害人陳○融行蹤，以此方式騷擾告訴人，此部分所為則係犯家庭暴力防治法第61條第2 款之違反保護令罪。
㈡按刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告
能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使即無所妨礙（最高法院93年度台上字第332 號、95年度台上字第4738號判決意旨參照）。經查，本院審理時就被告前揭犯行雖未告知被告接觸被害人陳○融部分係涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、家庭暴力防治法第61條第2 款之成年人故意對兒童犯違反保護令罪，惟起訴書就此部分已記載被害人陳○融為年僅6 歲兒童之事實，參以，被告對於被害人陳○融係兒童乙節具有認識，已經本院認定如上，又本院於審理過程中，復已就被告接觸被害人陳○融部分之犯罪構成要件事實訊問被告，並加以調查，使被告有辯解之機會，被告對於此部分應知所防禦。從而，揆諸前揭實務見解，本案審理時漏未告知被告此部分所涉之罪名，對其防禦權之行使並無實質上之妨礙，附此敘明。
㈢被告於事實欄一㈡所示時地，先後於106 年10月18、19日騷
擾告訴人、接觸被害人陳○融，係各利用同一機會，在密切接近之時、地，本於單一犯意，以實現同一違反保護令之犯罪構成要件事實，各侵害告訴人、被害人陳○融同一法益，各屬接續犯，應分別論以一違反保護令、成年人故意對兒童犯違反保護令罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。
㈣被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係以一行為接觸被害人陳○
融、騷擾告訴人，同時觸犯成年人故意對兒童犯違反保護令及違反保護令罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之成年人故意對兒童犯違反保護令之罪處斷，並均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。
㈤被告上開所犯2 次成年人故意對兒童犯違反保護令罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、撤銷原判決之理由：㈠原審審理結果，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非
無見。惟按法院之組織不合法者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第379 條第1 款定有明文。又按除簡式審判程序、簡易程序及刑事訴訟法第376 條第1 款、第2 款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284 條之1定有明文。再者，地方法院審判案件，以法官1 人獨任或3人合議行之，為法院組織法第3 條第1 項所明定，故地方法院審判案件，如行合議審判，應以法官3 人合議行之，始屬適法。另刑事訴訟法第279 條第1 項規定，行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員1 人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理同法第273 條第1 項、第274條、第276 條至第278 條規定之事項。按最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此為刑事訴訟法第376 條第1 款所明定。再者，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，前已敘及，而家庭暴力防治法第61條之違反保護令罪法定最重本刑為「3 年以下有期徒刑」，倘成年人故意對兒童犯上開罪，應依兒少福權法第112 條第1 項前段加重其刑，且因係分則加重之性質，上開罪法定最重本刑為「4 年6 月以下有期徒刑」，即非屬「最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪」，依刑事訴訟法第284 條之1 規定，第一審應行合議審判。查，本件檢察官依通常程序提起公訴，認被告涉犯家庭暴力防治法第61條第2 款之罪嫌，本院依檢察官起訴之罪名，認係犯最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪之案件，由原審法官獨任行審判，原審法官於審判期日前行準備程序，被告於準備程序自白犯罪，原審法官認為宜以簡易判決處刑，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，惟被告違反禁止接觸被害人陳○融保護令部分係犯兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1 項前段、家庭暴力防治法第61條第2 款之成年人故意對兒童犯違反保護令罪，該罪係分則加重之性質，已非屬「最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪」，第一審應行合議審判，原審嗣不經通常程序，改依簡易判決處刑，應以法官3 人合議裁定後為之始為適法，惟原審僅由受命法官1 人行獨任審判程序，其法院之組織不合法，判決當然為違背法令。檢察官上訴指摘原判決有上開違背法令之處，為有理由，自應由本院予以撤銷原判決，回復通常程序，適用通常程序自為第一審判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，以維護當事人審級利益。
㈡爰審酌被告明知本院已核發民事緊急保護令，命其不得騷擾
、接觸告訴人及被害人陳○融，卻漠視該緊急保護令，仍於該保護令有效之期間內，率爾與被害人陳○融接觸及騷擾告訴人，實有不該；被告犯後之初否認犯行，嗣終知坦承犯行之態度；被告係告訴人之前夫及被害人陳○融父親，被告自陳因其與告訴人離婚後，共同行使負擔對被害人陳○融之權利義務，惟被害人陳○融由告訴人照顧，告訴人多次阻撓其與被害人陳○融會面交往，妨害其行使親權，告訴人交往複雜、精神狀況不穩定，不適合擔負照顧被害人陳○融之責任，嚴重影響被害人陳○融成長，故為本案之犯罪動機，本院衡酌孩子年幼父母即離異，幾無可避免將給孩子帶來沉重的心理打擊，如父母關係惡化，無異雪上加霜，孩子得不到應有的關心和照顧，易缺乏安全感，而導致性格缺陷，影響身心健全發展，被告不思與告訴人理性溝通協調被害人陳○融權利義務之行使與負擔，蠻橫拒絕告訴人與被害人陳○融接觸，手段固值非難，然依其上開自陳犯罪動機，其係為被害人陳○融身心健全發展著想，乃為人父單純、無私之初衷，惡性尚微，對告訴人、被害人陳○融所生危害非鉅；及高中畢業之智識程度，經營貿易公司，經濟狀況小康之生活狀況（見本院易字卷第45頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第306 條、第299 條第
1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，家庭暴力防治法第61條第2 款，刑法第11條、第55條、第41條第
1 項前段、第51條第6 款，判決如主文。本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
刑事第十二庭審判長法 官 黃光進
法 官 王姿婷法 官 陳鈴香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 鐘麗芳中 華 民 國 108 年 8 月 30 日附錄論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。