臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度簡上字第327號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 賴建宏上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院108 年度簡字第711 號，中華民國108 年6 月17日第一審刑事判決（起訴案號：108 年度偵字第14623 、14876 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、賴建宏前於民國106 年間因傷害尊親屬等案件，經本院以10
6 年度訴字第1637號判決判處應執行有期徒刑6 月確定，於
107 年10月16日執行完畢；又因竊盜案件，經本院以108 年度豐簡字第212 號判決判處拘役59日確定，甫於108 年5 月21日執行完畢出監。詎仍不知悔改，因有酒癮，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於如附表所示時、地，徒手竊取如附表所示超商店長蕭令宜、陳永昇管領之價值新臺幣（下同）330 元之58度金門高粱酒各1 瓶。嗣經蕭令宜、陳永昇先後於108 年5 月26日、同年月28日發現遭竊報警處理，員警旋分別於同年月26日5 時40分許、同年月28日12時39分許，在臺中市○○區○○○○路○○○ 號統一超商、臺中市○區○○路○○號麥當勞速食店查獲賴建宏，並各起出賴建宏竊得之58度金門高梁酒2 瓶（即附表編號2 、3 之物）、58度金門高梁酒1 瓶（即附表編號5 之物），而查獲上情。
二、案經陳永昇訴由臺中市政府警察局第四分局及臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴後，，經原審改依簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104 年第3 次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力。本案引用之下列證據，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議或爭執證據能力（見本院二審卷第98至99頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
㈡本院下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，檢察官及被告於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，均認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵詢及本院審理中坦承不諱（見偵14632 卷第85至87頁，偵14876 卷第57至61、123至124 頁，本院原審易卷第58頁，本院二審卷第74、101 頁），核與證人即被害人蕭令宜（見偵14876卷第63至65頁）、告訴人陳永昇（見偵14623卷第181至183頁）分別於警詢中指述情節，大致相符，並有108年5月28日職務報告、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、108年5月22、27、28日之監視器畫面、竊取高粱酒後之畫面、蕭令宜出具之贓物認領保管單（以上見偵14876卷第55、73至81、85至95頁）、108年5月29日職務報告、108年5月25、26日之監視器錄影畫面翻拍照片、查獲現場照片、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、陳永昇出具之贓物認領保管單（以上見偵14623卷第99至111、115至127、187至191頁）在卷可憑，並有扣案如附表編號2、3、5所示高粱酒扣案可稽。足見被告自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第320 條規定業於
108 年5 月29日經總統以華總一義字第10800053451 號令修正公布，自同年月31日起生效施行，修正前刑法第320 條第
1 項規定：「意圖為自己或第3 人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。」（前開罰金刑依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，其單位為新臺幣，數額提高為30倍），修正後刑法第320 條第1 項則規定：「意圖為自己或第3人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」（前開罰金刑依刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，其單位為新臺幣），經比較新舊法結果，修正後刑法第320 條第1 項所定之罰金刑較重，非有利於被告，修正後刑法第320 條第1 項之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第320 條第1 項之規定。是核被告如附表各編號所為，均係犯修正前刑法第32
0 條第1 項之竊盜罪。㈡被告上開竊盜犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告有犯罪事實欄一所載前科，於107 年10月16日執行有期
徒刑完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之5 罪，均為累犯，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，本院審酌被告前有多次竊盜前科，復犯本案之5 罪，顯未有所警惕，足見其對刑罰反應力薄弱，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第2 條第1 項前段、（
修正前）第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第6 款及刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告前有竊盜、妨害自由、傷害尊親屬等前案紀錄，有上揭前案紀錄表在卷可考，素行非佳，被告正值壯年，具有勞動能力，不思以正當途徑獲取財物，竟為一己酒欲竊取他人財物，顯然缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，且次數頻繁，嚴重危害社會治安，殊值非難，惟念其犯後於警詢、偵查及本院訊問時均坦認犯行，然尚未與被害人達成和解，賠償渠等所受損害，兼衡被告本案所竊得之財物價值非高，並衡以其犯罪動機、目的、具有高職畢業學歷之智識程度（見本院原審易字卷附之被告個人戶籍資料查詢結果）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，暨定其應執行拘役120日及諭知易科罰金之折算標準；復說明如附表編號1、4所示被告竊得高粱酒，已經被告飲用完畢，而編號5竊得之高粱酒，亦經被告開封飲用，雖經被害人蕭令宜領回，但既經被告飲用過，被害人領回亦無從再行販賣或飲用，自難認已實際發還被害人，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額；而如附表編號2、3被告竊得之高粱酒，業經警發還告訴人陳永昇領回，有贓物認領保管單1份在卷可稽（見偵14623卷第111頁），依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告前於超商竊取171 元之物品，經
本院判處拘役59日確定，甫於出監後翌日，又先後犯下本案
5 次竊盜犯行，竊取財物價值為330 元更勝於前案，原審僅各量處拘役50日，並定應執行拘役120 日，實屬過輕，況被告另有竊盜案件經檢察官另案以108 年度偵字第15243 號偵查中，此案縱經判決亦不得合併定應執行刑，等同無實質效果之判決，是本案應量處有期徒刑以上之刑度或予以宣告強制工作，以根除被告犯罪慣性，強化其勞動能力、協助其社會化等語。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即則不得遽指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例要旨參照）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，所量處之刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。縱被告前案所竊財物價值低於本案所竊財物價值，然二者價值差距輕微，尚難因前案所竊財物價值較本案低，即認原審判決量刑不當。至被告除本案外，固有竊盜案件經檢察官另案以108 年度偵字第15243 號偵查中，惟被告另外所涉竊盜案件，均與本案竊盜犯行無關，要難以此為被告本案竊盜犯行量刑及定應執行刑之量刑參考。另檢察官於本案起訴書並未載明被告犯罪習慣之事實及證據，亦未請求原審判決諭知被告強制工作，尚難因檢察官認為原審判決量刑過輕，即得諭知被告應強制工作。從而，檢察官以原審量刑過輕等語，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李芳瑜提起公訴及上訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃光進
法 官 陳鈴香法 官 廖純卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳彥蓉中 華 民 國 108 年 8 月 13 日附表：
┌──┬────┬────┬────┬────┬─────────┬────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪手法│被害人 │竊得財物 │ 主文 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│1 │108 年 5│臺中市北│賴建宏徒│蕭令宜（│金門58度高梁酒1瓶 │賴建宏犯竊盜罪，││ │月 2○ ○○區○○路│手竊取店│店長，未│〈價值新臺幣（下同│累犯，處拘役伍拾││ │17 時 2 │67 號統 │內架上高│告訴） │）330元，已遭賴建 │日，如易科罰金，││ │分許 │一超商婷│梁酒1瓶 │ │宏飲畢〉 │以新臺幣壹仟元折││ │ │婷門市 │ │ │ │算壹日。未扣案犯││ │ │ │ │ │ │罪所得金門58度高││ │ │ │ │ │ │粱酒壹瓶沒收，於││ │ │ │ │ │ │全部或一部沒收，││ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時││ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│2 │108 年 5│臺中市南│賴建宏徒│陳永昇（│金門 58 度高梁酒 1│賴建宏犯竊盜罪，││ │月 25 日│屯區文心│手竊取店│店長，有│瓶（價值 330 元， │累犯，處拘役伍拾││ │20 時 9 │南五路 1│內架上高│告訴） │已發還） │日，如易科罰金，││ │分許 │段 327 │梁酒1瓶 │ │ │以新臺幣壹仟元折││ │ │號萊爾富│ │ │ │算壹日。 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│3 │108 年 5│同上 │賴建宏徒│同上 │金門 58 度高梁酒 1│賴建宏犯竊盜罪，││ │月 26 日│ │手竊取店│ │瓶（價值 330 元， │累犯，處拘役伍拾││ │5 時 17 │ │內架上高│ │已發還） │日，如易科罰金，││ │分許 │ │梁酒1瓶 │ │ │以新臺幣壹仟元折││ │ │ │ │ │ │算壹日。 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│4 │108 年 5│臺中市北│賴建宏徒│蕭令宜（│金門 58 度高梁酒 1│賴建宏犯竊盜罪，││ │月 2○ ○○區○○路│手竊取店│店長，未│瓶（價值 330 元， │累犯，處拘役伍拾││ │18 時 46│67 號統 │內架上高│告訴） │已遭賴建宏飲畢） │日，如易科罰金，││ │分許 │一超商婷│梁酒1瓶 │ │ │以新臺幣壹仟元折││ │ │婷門市 │ │ │ │算壹日。未扣案犯││ │ │ │ │ │ │罪所得金門58度高││ │ │ │ │ │ │粱酒壹瓶沒收，於││ │ │ │ │ │ │全部或一部沒收，││ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時││ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│5 │108 年 5│同上 │賴建宏徒│同上 │金門 58 度高梁酒 1│賴建宏犯竊盜罪，││ │月 28 日│ │手竊取店│ │瓶（價值 330 元， │累犯，處拘役伍拾││ │11 時 54│ │內架上高│ │已遭賴建宏開封飲用│日，如易科罰金，││ │分許 │ │梁酒1瓶 │ │） │以新臺幣壹仟元折││ │ │ │ │ │ │算壹日。犯罪所得││ │ │ │ │ │ │金門58度高粱酒壹││ │ │ │ │ │ │瓶沒收，於全部或││ │ │ │ │ │ │一部沒收，或不宜││ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵││ │ │ │ │ │ │其價額。 │└──┴────┴────┴────┴────┴─────────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條（修正前）中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。