臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度簡上字第553號上 訴 人即 被 告 陳麗萍
蕭承田選任辯護人 陳武璋律師上列上訴人即被告等因妨害家庭案件，不服本院臺中簡易庭民國108年10月9日108年度中簡字第1012號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度偵字第32235號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認應適用通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴即聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳麗萍於民國98年8月11日與莊培忠（大陸地區人士）結婚，並於99年1月5日為結婚登記，為有配偶之人。惟雙方自100年6月間某日起，因故發生爭執後，被告陳麗萍即未再與莊培忠同居生活及為性交等行為。嗣於104年12月間，被告陳麗萍透過友人認識被告蕭承田後，雙方自105年4月間某日起，開始以男女朋友關係交往，並在臺中市大里區大明高中附近之住處同居生活，惟雙方交往之初，被告陳麗萍並未將其有配偶之事實告知被告蕭承田，雙方即已開始有性交行為。於105年6月間某日，被告陳麗萍因認有與被告蕭承田長久交往之意，遂將其有配偶之事實告知被告蕭承田（此日為被告陳麗萍得知其因與被告蕭承田性交而受孕之前1日），此後，被告蕭承田即已明確知悉被告陳麗萍為有配偶之人，惟雙方仍於被告陳麗萍懷孕約10個月之期間，為性交行為2次。嗣於106年4月9日，被告陳麗萍生下1子陳○○（真實姓名年籍詳卷，下稱甲童）後，被告陳麗萍、蕭承田即自此日起至107年12月18日止之期間內，在渠等上開同居之住處，以每月至少1次之頻率性交，以此方式為通姦及相姦行為。嗣因被告陳麗萍以甲童名義（被告陳麗萍為法定代理人），對莊培忠提起否認推定生父之訴，由本院以107年度親字第9號案件（下稱系爭親子事件）審理，於107年8月1日行言詞辯論庭時，將「蕭承田為甲童生父」之親子鑑定結果告知莊培忠委任之訴訟代理人陳忠儀律師，而陳忠儀律師於同年9月12日將上開鑑定結果告知莊培忠，始悉上情。被告陳麗萍以上開方式，與被告蕭承田為通姦行為共21次（被告陳麗萍所涉於106年4月9日前與被告蕭承田通姦之犯行，因已逾告訴期間，故非本件聲請簡易判決處刑事實之範圍；被告陳麗萍自106年4月9日起，至107年12月18日止，以每月與被告蕭承田發生至少1次通姦行為計算，共21次）。被告蕭承田自105年6月間某日起（即被告陳麗萍受孕甲童之前1日，被告蕭承田知悉被告陳麗萍為有配偶之人），至107年12月18日止，以上開方式與被告陳麗萍相姦共23次（被告蕭承田自105年6月間某日知悉被告陳麗萍為有配偶之人起，至被告陳麗萍於000年0月0日生下甲童之日止，與被告陳麗萍相姦共2次；其另自106年4月9日起，至107年12月18日止，以每月與被告陳麗萍發生至少1次相姦行為計算，共21次，合計相姦行為共23次）。因認被告陳麗萍涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌，被告蕭承田涉犯同條後段之相姦罪嫌等語。
二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第4款、第307條分別定有明文。所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」，係指實體刑法廢除原先處罰之規定，而依現行實體刑法已無處罰規定，使得被告之行為，在當時實體刑法雖有處罰明文而應科以刑罰，但之後因處罰條文廢止或犯罪構成要件之變更，而不得對之科以刑罰，法院對此情形即應依上開規定就被告被訴犯行為免訴之判決。
三、經查，原審以被告2人被訴行為分別係犯刑法第239條前段之通姦罪及同條後段之相姦罪，罪證明確，援引相關規定據以對被告2人論罪科刑，固非無見。惟查，被告2人行為時，依刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」則被告2人固然分別構成通姦與相姦罪而應科以刑罰。然司法院嗣於109年5月29日作成釋字第791號解釋：「刑法第239條規定：『有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。』對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更。」從而，自該號解釋於109年5月29日公布後，刑法第239條規定已向後失其效力，原依該條規定處罰之通姦與相姦行為，即不得對之科以刑罰。依前揭規定與說明，本院自應就被告2人被訴違反刑法第239條規定之犯行，以「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」為由，諭知免訴之判決。原審未及審酌上情，依簡易程序對被告2人論罪科刑，於法尚有未合，原判決既有上開未及審酌之處且無可維持，應由本院合議庭依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第369條第1項規定撤銷原判決，改依通常程序，自為第一審判決，並不經言詞辯論，逕為如主文第2項之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第302條第4款、第307條、司法院釋字第791號解釋，判決如主文。
本案經檢察官張國強聲請簡易判決處刑，檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
刑事第十二庭審判長法 官 張德寬
法 官 李宜璇法 官 何紹輔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 林政佑中 華 民 國 109 年 6 月 11 日