臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度交簡上字第141號上 訴 人即 被 告 周濟民選任辯護人 黃錦郎律師上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院臺中簡易庭中華民國108年3月29日108年度中交簡字第155號第一審刑事簡易判決（起訴案號：108年度速偵字第33號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
周濟民駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，免刑。
犯罪事實
一、周濟民於民國107年12月26日20時許，在其友人經營、位於臺中市○區○○街與漢口路附近之餐廳，飲用高粱酒後，竟仍於同日23時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路。嗣於同日23時25分許，途經臺中市○區○○路與漢口路交岔路口時，因臉色潮紅且行車不穩為警攔檢，發現其身上酒味濃厚，遂對其施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.66毫克，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下列所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之傳聞證據，業經本院當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、上訴人即被告周濟民（下稱被告）及辯護人就該等證據之證據能力表示沒有意見等語（見本審卷第77、374至376頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力；又本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備、審理程序時均坦承不諱（見偵卷第25至29、65至66頁、本審卷第76、376頁），並有員警職務報告、被告酒精測定紀錄單、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、臺中市政府警察局執行交通違規移置保管車輛收據、車輛詳細資料報表（見偵卷第23、39、41、43頁）等在卷可稽，足認被告前揭自白核與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之罪。查被告行為後，刑法第185條之3業於108年5月31日修正，並於108年6月19日公布生效，自108年6月21日起施行，該條第
1、2項未修正，另增訂第3項「曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。」而本件被告所為並無增訂第3項之情形，是尚無新舊法比較之問題，附予敘明。
(二)按犯最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑，刑法第61條第1款定有明文。本件被告所犯係刑法第185條之3第1項第1款吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪，其法定本刑為2年以下有期徒刑之罪，是被告本案所犯之罪，依前揭規定，係得為免刑判決之案件，合先敘明。
(三)查被告前因重利案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以95年度偵字第10584號為緩起訴處分，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第5190號判決判處有期徒刑16年確定，而前開緩起訴處分因其於緩起訴期間內，故意犯前述毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以97年度撤緩字第420號撤銷緩起訴處分，再經臺灣臺東地方檢察署以98年度撤緩偵字第5號聲請簡易判決處刑，而經臺灣臺東地方法院以98年度東簡字第122號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，嗣前開二案再經臺灣臺東地方法院以99年度聲字第95號裁定定應執行有期徒刑16年1月確定，97年3月18日入監，於106年4月27日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為111年12月13日），被告假釋出獄迄今2年餘，期間除本件犯行外，未再有其他犯罪行為，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；且被告假釋後均有按期向觀護人報到，期間除因陪同其母親至醫院就診之故而留職停薪外，均能持續工作，尚稱勤勉，且作息正常等情，有本院調取之被告執行保護管束觀護卷宗全卷、被告提出之在職證明書（見原審卷第33頁、本審卷第395頁）等附卷供佐。而被告之母親罹患有大腸癌、第二型糖尿病、慢性腎臟疾病、下肢水腫、胃食道逆流、胃炎、橫結腸惡性腫瘤、乙狀結腸惡性腫瘤、升結腸惡性腫瘤、失智症等疾病，有被告母親之國軍臺中總醫院中清分院診斷證明書、出院病歷摘要、臺中榮民總醫院診斷證明書（見原審卷第25至31頁、本審卷第14至19頁）等在卷可考；另依證人陳國棟於108年11月21日本院審理程序時證述略以：伊從107年6月21日至108年8月31日，任職於被告居住之福上新城社區擔任早班保全，在該處任職之後才認識被告。被告家中共有兄弟三人及其母親，被告排行老大，有兩個弟弟。在伊剛到社區的時候，被告母親原本每天都會下樓到中庭和其他人聊天，但是過了大概1、2個月後，社區的其他婆婆媽媽提及被告母親每次一坐下來就會不自覺的排尿，有的時候甚至會排便。甚至伊曾經有3次因為被告母親煮東西忘記了關火，拿著滅火器上去被告家，伊經理還有特別交代要特別注意被告他們那一戶。被告的母親非常需要人照顧，伊看到的都是被告在照顧他母親。伊覺得被告將他母親照顧的非常非常好，包括他母親每個禮拜天早上要去教堂，伊每次都看到被告很準時地帶母親去教堂。在伊擔任該社區保全一年多的時間，伊只看過被告的二弟2、3次，因為他每天都待在家裡，就伊所知他在家經常喝酒，還會跟被告的三弟打架。被告的三弟賺的錢只夠他自己開銷而已，因為他外面好像還有很多負債。被告的兩個弟弟曾經在家中打架，有報警處理。被告會主動幫忙整理社區公共區域的環境、定期修剪草坪的花草、樹木，且被告跟社區鄰居或者保全人員之間的互動情形非常好，都會主動打招呼。被告每天的作息很正常，早上大概6點多就出門了。伊之前不知道被告是更生人，被告犯了本案以後，到管理室跟伊聊天伊才知道，是伊主動建議被告找律師，並提出伊願意幫被告作證，請求法院判被告免刑，讓他好好照顧他母親，因為伊自己在襁褓時就失去父母親，所以伊非常願意幫助有孝心的人，伊認為被告是很孝順的孩子，所以伊願意幫忙被告。每次被告母親要散步，被告只要在家都會陪著她散步。被告的二弟沒有這樣照顧母親的舉動，被告的三弟偶爾大概2、3次丟了100元給他母親買便當，大部分買便當的錢都是被告給的，伊任職該社區的期間，看到都是被告在照顧他母親等語（見本審卷第346至357頁）；證人史景秀於108年11月21日本院審理程序時證述略以：伊住在福上新城社區11年了，以前伊就是那邊眷村原來的住戶，改建之後就繼續住在那邊。伊跟被告母親當鄰居當了11年，跟被告的母親認識、很熟，常常會在一起聊天。被告母親的身體是從107年開始變不好、失智了，下雨天她不撐傘，也不穿雨衣，就在那邊走，大家看到了叫她回來她不回來。之後伊就問她為什麼要在雨地裡面走，她說她不知道，那時候伊就發現她生病了。伊又想起她會到處小便，電梯裡也小便，在座椅上也小便，大家不了解她生病了都罵她。被告母親健康狀況不好是因為糖尿病引起多種併發症，後來還因為大腸癌去手術。伊有幫忙帶被告的母親去醫院看病，除了伊之外，還有被告會帶他母親去看病。在伊幫忙陪被告母親去醫院看病或是手術的過程裡面，照顧被告母親的人都是被告。被告帶他母親去看病、買飯、洗澡，家裡什麼事情都是他一手包辦，伊覺得被告很細心的在照顧他母親，被告對長輩也很有禮貌，有空就會幫忙社區砍樹、剪花、整理環境。被告有二個弟弟，二弟有精神病問題，大學畢業以後沒什麼工作，就躲在家裡，不能工作，三弟做工人薪水只能夠糊口，靠被告父親留的終身俸每月1萬8千元。被告的兩個弟弟感情可能不太好，二弟有精神病時常會發作，然後兩個不合會打架。伊看到的都是被告一個人在照顧他母親等語（見本審卷第358至366頁）；證人黃秀珠於108年11月21日本院審理程序時證述略以：伊跟被告一家人認識超過50年，從年輕的時候就認識被告的父、母親，伊跟被告的父、母親的關係非常的親，對他們家裡的狀況很清楚。被告母親大腸癌開完之後，大小便都失禁，會在房間、客廳、走廊，甚至社區或電梯裡面都有排泄物，等於是兒子都要去清理。被告母親曾經有感染類似褥瘡，有時候伊去幫忙，因為只有被告在處理，不然被告一個人要換尿布、換床墊、擦屁股、敷藥。被告母親大便到處都是，被告拿衛生紙先擦一擦再拖地、再洗再做什麼，所以伊很感動，才願意出來作證。伊認為被告照顧母親照顧得相當的好，現在被告母親如果出門一定要在他旁邊，因為都是被告一手在照顧，家庭整潔也是他，到醫院也是他，有時候被告母親出去走走、吃東西也都是被告帶，現在相當地依賴被告，被告每個禮拜天都會帶母親去教會。被告母親記憶力也不行，做了什麼她也不知道，把鍋子給燒了、常常掉東西，腦筋退化，身體各方面也需要人家照顧，伊看到的都是被告在照顧。被告二弟將近9年都沒有工作，常常伸手跟母親拿錢喝酒，有的時候酒一喝他就暈倒，也沒有辦法再管母親，他根本就不會去管他媽媽。被告三弟童年的時候，因為淋巴癌住院治療，影響到他的身體，他有一段時間沒辦法工作，去向銀行貸款作生意，有欠銀行信用貸款蠻多錢，現在有在工作但薪水不多，每月還是會被銀行扣款，只有僅剩一點自己的生活費，他也沒有辦法照顧母親。因為三弟弟常年看到二哥不工作，找媽媽拿錢買酒，所以有時候會起衝突，甚至會打架。被告當初是因為經濟上有問題、欠錢，所以相信朋友的話做了糊塗的事情，才會犯案。被告假釋出來之後，伊有跟被告聊過，因為社會沒有辦法接納、會排斥更生人，所以被告找工作不太容易。伊那時候就跟被告講先苦著做，被告也去做臨時工，但是做臨時工薪水很微薄，有的時回到家看到二弟是這樣子，母親是這樣子，還要整理家裡，所以他的情緒有的時候就會很煩。被告跟伊講，伊就會勸導他，有的時候被告可能常常找伊，覺得不好意思，所以那次就去喝了一點酒，沒有想到就出事情。伊覺得被告有改變，因為被告在監執行時，其父親過世，他沒辦法參與也沒有照顧，這對他來講是一種遺憾，所以他現在就想要彌補，不想再造成這種遺憾，所以他再怎麼苦都照顧著母親。有時候失智的人很不好控制，半夜也要吃東西，被告的母親也會把被告叫起來，他都還是順服，禮拜天被告也都是陪著他的母親去教會。被告對母親的孝心及對人的尊敬，也不再懊惱過去，他現在努力希望好好地陪母親最後這一段，好好地希望把家裡情況改變，所以他對弟弟也是很容忍，也會顧慮到弟弟的問題，伊認為被告改變了等語（見本審卷第367至373頁）。是前開證人均證述，依渠等之觀察所見，認為被告前案假釋出監後，已有悔改之心，且其母親目前因失智等病症，有大小便失禁情形，主要仰賴被告一人照顧，而衡前開證人係與被告及被告母親長期密切相處之人，尚非被告因本案臨訟虛構之證人，堪認前開證人證述之可信度甚高，足認被告假釋出監後，確有悛悔之意，並盡力走回正途、孝養其母。
(四)被告於前述無期徒刑假釋期間故意更犯本罪，依刑法第78條第1項前段規定，受有期徒刑以上刑之宣告者，須於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。而立法者於102年6月11日修正刑法第185條之3之規定，加重酒後駕車之刑度並提高刑事犯罪之標準，除將飲酒禁止駕駛之違法標準降低到吐氣酒精濃度每公升0.25毫克外，另將原規定第1項、第2項之法定刑，分別提高，並刪除拘役及罰金刑。查本案被告雖酒後騎乘機車上路，誠屬不該，然所幸未釀成事故，對社會治安之危害性相對較低，其於犯後始終能坦承犯行，態度良好，被告自述係因懷疑母親失智，案發當天去請教朋友關於朋友母親先前失智症的情況，而到該朋友開的店聊天、飲酒之動機，並提出被告友人陳述前開情節之陳述書在卷，非因貪杯而飲酒等節，則依其犯罪之客觀犯行與主觀惡性考量，本件犯罪情節尚屬輕微；復考量被告假釋出監迄今2年有餘，除本案犯行外，復無任何犯罪行為，且有正當之工作，若被告於本件經科處最低度刑即有期徒刑2月，或縱依刑法第59條規定酌減其刑為有期徒刑1月，其假釋依刑法第78條第1項前段之規定，仍應撤銷，因而被告須入監執行前述殘刑，則如此不啻使被告自106年4月間假釋出監迄今所為復歸社會之努力都將付諸流水，而與徒刑之執行有意在使受刑人改悔向上、適於社會、回歸正常生活之目的有違，亦將使其高齡病重之母親陷入無人照料之窘境，則本件罪刑，與因之撤銷所應執行的假釋的殘刑顯有比例失衡之情形，是被告犯本件不能安全駕駛罪之原因與環境，在客觀上應足以引起一般人之同情，故其犯罪之情狀顯可憫恕。
(五)綜上，本院審酌被告本案犯罪情節、其假釋出監後之社會、家庭參與、生活重建及悔悟之態度，認本件當屬一般社會情狀下可資寬待之情形，若其因本案宣告有期徒刑而遭撤銷前開假釋，顯有罪刑不相當之處。況被告目前積極更生，投入社會並努力經營家庭關係，本院衡酌上情，認不論自應報思想、一般預防理論、特別預防理論或修復性司法之角度而言，被告上開所為，以犯罪之宣告，即足收非難之效，且依被告犯罪之客觀犯行與主觀惡性考量，認其情節輕微，縱依刑法第59條規定減輕其刑，仍嫌過重，依據一般社會通念，確有顯可憫恕之處，爰依刑法第61條第1款之規定免除其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，認為被告前開犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：被告有如前述顯可憫恕情狀，業如上述，此為原審未能審酌，而未能具體衡酌本案是否有犯罪情節輕微、顯可憫恕之情形，予以適用刑法第61條第1款規定，為有利被告之認定，尚非允洽，難認妥適。
二、被告上訴意旨略以：伊目前仍在假釋中，倘若本案判處有期徒刑之刑度，假釋會被撤銷等語。
三、查被告以前開情詞提起本件上訴，為有理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第61條第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰聲請簡易判決處刑，檢察官侯詠琪到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳鈴香
法 官 蔡家瑜法 官 陳怡珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 許千士中 華 民 國 108 年 12 月 12 日