臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度原易字第65號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳台慶（原名陳光明）公設辯護人 賴忠杰被 告 游錦銘選任辯護人 黃仕勳律師上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第9202號），本院判決如下：
主 文陳台慶共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
游錦銘共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○號之原住民保留地（面積636000平方公尺，下稱系爭土地）於民國58年9月30日經總登記為中華民國所有，原由陳台慶父親陳進福、翁文明、蔡進德、吳林天有4人占有使用（持分各4分之1），而陳台慶係山地原住民、泰雅族，於82年10月22日在系爭土地設定地上權登記（權利範圍636000分之15900，下稱4分之1）。陳台慶因積欠游錦銘債務，為抵銷債務，於104年6月5日將系爭土地應有部分4分之1以新臺幣（下同）5萬元價金出賣予游錦銘，於104年7月31日將系爭土地應有部分4分之1改以20萬元價金出賣予游錦銘；復於104年12月4日將系爭土地應有部分4分之1，連同南投縣○○鄉○○段669（應有部分2分1）、808（應有部分2分之1）、84 0地號（全部）、南投縣○○鄉○○段738（應有部分2分之1）、658（應有部分2分之1）、809（應有部分2分之1）地號、埔里事業區第138林班地等8筆土地出賣予游錦銘，陳台慶、游錦銘均明知陳台慶在系爭土地設定地上權登記，雖屆滿5年，惟依當時之原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」，而陳台慶早於85年間即舉家搬遷至臺中市居住，系爭土地自陳台慶設定地上權登記後，陳台慶並無自行經營或自用滿5年，不符合上開辦法申請系爭土地所有權移轉登記之規定，惟渠等為使陳台慶取得系爭土地所有權應有部分4分之1再出賣予游錦銘以抵銷債務，竟共同意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意聯絡，游錦銘、陳台慶2人於104年7月間委託不知情之白忠義代書申辦系爭土地移轉所有權登記相關手續，並由陳台慶於104年7月23日出具擔保系爭土地確為自行使用，並無私下買賣轉讓行為之切結書，由白忠義檢附該切結書，於104年12月10日，以陳台慶名義向南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）以系爭土地設定地上權登記後自行經營或自用已滿5年為由，申請辦理系爭土地所有權應有部分4分之1移轉登記，仁愛鄉公所承辦人員劉忠智初審後，於105年5月11日會同陳台慶前往系爭土地實地會勘調查時，陳台慶依游錦銘指示，虛偽指稱系爭土地上之水塔3座係其建造，高麗菜係其種植，系爭土地確係其自行使用，並無轉讓或出租情形云云，致劉忠智陷於錯誤，誤認系爭土地設定地上權後，陳台慶確實自行耕作滿5年，符合上開移轉所有權登記之規定，而將申請資料提交105年5月31召開之南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會會議審查，該委員會出席委員亦陷於錯誤，誤以為符合上開規定而通過審查，再經仁愛鄉公所報請南投縣政府核定，經南投縣政府於105年8月15日審查核備，並囑託南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政事務所）辦理所有移轉暨地上權混同塗銷登記，埔里地政事務所嗣於105年9月7日完成系爭土地所有移轉暨地上權混同塗銷登記，陳台慶因而取得系爭土地應有部分4分之1之不法利益。
游錦銘為確保陳台慶依約將系爭土地應有部分4分之1移轉登記予其所指定具有原住民身分之人，2人明知陳台慶未向游錦銘借款1000萬元，竟委託不知情之白忠義地政士於106年2月22日向埔里地政事務所申請設定抵押權於系爭土地，擔保1000萬元債權，致使承辦之公務員將此等不實事項登載於執掌之公文書上，於106年2月23日完成登記，足以生損害於地政機關管理土地登記事項之正確性（陳台慶、游錦銘2人所涉使公務員登載不實文書罪嫌部分，業經檢察官以109年度偵字第15770號案件提起公訴，由本院以109年度原易字第91號案件審理中，不在本案起訴範圍內）。陳台慶繼於10 7年11月2日依游錦銘指示將系爭土地應有部分4分之1移轉登記予游錦銘借名登記之具有原住民身分張建民。
二、案經陳慶忠告發，臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序事項：㈠本件告發人陳慶忠請求追訴被告陳台慶、游錦銘本案犯罪事
實，惟告發人並非直接被害人，其告訴不合法，核屬告發性質之認定：
⒈按刑事訴訟法第232 條規定，犯罪之被害人得為告訴，所謂
被害人，指因犯罪行為直接受害之人而言（最高法院20年上字第55號判例參照）。是該條所稱之被害人，指因犯罪行為其權益受直接之侵害者而言，不包括因此項犯罪而間接或附帶受害之人在內。然其權益之受害，究係直接受害，抑間接或附帶受害，則應依告訴意旨所指訴之事實，從形式上觀察其權益能否直接受有損害之虞，為判別之準據（最高法院84年度台上字第3060號判決意旨參照）。
⒉查，系爭土地於58年9 月30日經總登記為中華民國所有，為
山胞保留地、森林區林業用地，面積63600 平方公尺，69年經編定為非都市土地使用，86年改編為森林區農牧用地。系爭土地原為被告陳台慶父親陳進福、翁文明、蔡進德、吳林天有4 人占有使用，有南投縣仁愛鄉公所109 年3 月17日函及所附系爭土地山地保留地地籍清冊、調查歸戶清冊、原始地籍清冊、土地登記簿、土地建物查詢資料在卷可稽（見本院卷二第95至111 頁），此部分事實，先堪認定。
⒊60年5 月5 日案外人吳鳳寶、翁黃秋香、蔡進德、陳進福等
4 人以15萬元之價金將系爭土地面積6 甲3 分6 厘之耕作權及種植地上物一切權利，讓渡與案外人陳培生；66年11月20日案外人葉金玉與告訴人林含笑向案外人周炤南購入系爭土地面積5 甲5 分之永久耕作權利；75年10月30日證人林含笑將系爭土地面積5 甲5 分耕作權利讓與告發人；87年7 月30日證人林含笑代理告發人將系爭土地面積約1 甲土地之耕作使用出租予案外人藍金輝（以上案外人下均逕稱其名），期間自88年1 月1 日起迄今等情，業據證人林含笑於本院審理（見本院卷二第153 至169 頁）、告發人於本院審理（見本院卷二第171 至174 、176 至181 頁）、藍金輝之子即證人藍偉益於警詢（見偵卷第111 至112 頁）、偵訊（見偵卷第
116 頁）、本院審理（見本院卷二第183 至187 、190 頁）證述屬實，並有60年5 月5 日簽訂之耕作權讓渡契約書（見他卷第9 至13頁）、66年11月20日簽訂之耕作權利讓渡契約書（見他卷第13至14頁）、75年10月30日簽訂之協議書（見他卷第15頁）、87年7 月30日簽訂之土地及地上物承租契約書系爭土地（見偵卷第120 頁）、103 年9 月30日土地租賃契約書（見偵卷第121 至122 頁）在卷可參，此部分事實，固堪信為真實。
⒋惟按臺灣省政府63年10月9 日修正發布之山地保留地管理辦
法第6 條規定「山地保留地在辦理土地總登記之前，山地人民有無償使用收益之權，除本辦法另有規定外，不得將所使用之土地及其地上建築改良物或其權利作為典賣、質押、交換、贈與、租賃、售賣青苗及與平地人民合夥經營之標的」，第8 條第1 項規定「山地人民依第7 條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權」，及行政院依山坡地保育利用條例第37條，與農業發展條例笫17條第2 項，於79年3 月26日頒布之原住民保留地開發管理辦法（原名山胞保留地開發管理辦法）第15條第1 項規定「山胞取得山胞保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民、不得轉讓或出租」，其意旨均係在保障依法受配原住民之生活，使原住民保留地能歸原住民耕作，以保障原住民之權益，避免非原住民脫法取巧，使原住民流離失所（參山地保留地管理辦法第1 條、原住民保留地開發管理辦法第3 條規定），均為效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應均屬無效。查，證人林含笑固於66年11月20日自周炤南、陳培生處受讓系爭土地面積合計6 甲3 分6 厘地之耕作權，然證人林含笑並非原住民，有其個人戶籍料（完整姓名）查詢結果在卷可佐（見本院卷一第289 頁），該法律行為已違反當時臺灣省山地保留地管理辦法第8 條第1 項規定，依民法第71條規定，該法律行為係自始當然並確定無效；縱被告陳台慶繼承其父陳進福於60年5 月5 日所簽立之60年5 月5 日耕作權讓渡契約之法律關係，亦不影響證人林含笑於66年11月20日受讓系爭土地耕作權之法律行為屬自始無效之結果。
從而，證人林含笑所取得之系爭土地耕作權既屬自始無效之法律行為，其嗣固將之讓與告發人，告發人縱具有原住民身分，亦無法合法取得系爭土地之耕作權。故告發人主張被告
2 人施用詐術取得系爭土地應有部分4 分之1 侵害其耕作權，難認有據。
⒌基上，依公訴意旨起訴之犯罪事實，被告2 人係意圖為自己
不法之所有，施用詐術，取得中華民國所有之系爭土地應有部分4 分之1 ，該犯行直接受有損害之人乃中華民國，並非告發人；又告發人另雖主張其在系爭土地上有耕作權，被告
2 人所為侵害其耕作權，然此部分亦經本院認告發人向證人林含笑所取得之系爭土地耕作權亦自始無效，從而，告發人本件告訴不合法，核屬告發性質，先予敘明。
㈡證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。查本案證人即共同被告陳台慶（下稱被告陳台慶）於檢察事務官詢問時關於被告游錦銘犯罪事實之言詞陳述，為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，被告游錦銘及辯護人不同意此部分陳述有證據能力（見本院卷一第75頁），經核被告陳台慶此部分陳述並無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，該部分之陳述無證據能力。
⒉按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因伊國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本案判決其餘所引用之被告2 人以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告游錦銘及辯護人均表示無意見（見本院卷一第75頁），另本院依法調查證據時，被告陳台慶、游錦銘及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷四第189 至
203 頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
⒊按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告陳台慶、游錦銘均不否認委託證人白忠義向仁愛鄉公所以系爭土地設定地上權登記期間屆滿為由，申請辦理系爭土地所有權應有部分4 分之1 移轉登記，被告陳台慶並因而取得系爭土地應有部分4 分之1 之事實，惟均矢口否認有何詐欺得利之犯行，被告陳台慶辯稱：切結書、委託書都是我簽的，會勘也是我到場，我並不知道是游錦銘要作為土地移轉登記之用的，我是照著游錦銘的指示跟公所人員講系爭土地是我在耕作，土地上面的水塔是我施設，並沒有要欺騙公所承辦人員的意思，公所人員進行土地審查，有責任去查證水塔是否為我施設，我人都在臺中從事保全工作，根本沒有在系爭土地上面耕作云云；被告陳台慶辯護人辯護意旨略以：陳台慶長期在臺中市工作，並沒有在系爭土地耕作，陳台慶在該處還有其他土地出租給游錦銘耕作，換言之，反而是游錦銘是長期在系爭土地附近經營，是以當游錦銘向陳台慶表示他父親在該處上有土地，會使得陳台慶有所相信，所以配合游錦銘的說法。本案仁愛鄉公所需依地方政府辦理原住民保留地相關業務標準作業程序職權調查原住民保留地移轉所有權之事實，係實質審核，有108 年3 月20日仁愛鄉公所的函文可參，證人劉忠智會同陳台慶前往系爭土地會勘，縱使陳台慶在會勘時候所述與事實不符，然並非申請人陳述即可核定，承辦人員仍應加以查證，且尚須原住民保留地土地權利審查委員會實質把關，豈有可能因陳台慶1 人說詞即做成有利於陳台慶之行政處分，能否據此認陳台慶有詐欺犯行，請求鈞院依法加以審酌等語（見本院卷四第31至32、11
5 至116 頁）。被告游錦銘則辯稱：陳台慶在系爭土地有地上權，因為他欠我錢，將系爭土地以20萬元賣給我，我就委託白忠義代書去辦手續。切結書是陳台慶簽立，會勘時是陳台慶與劉忠智說話，我開車載陳台慶到場後就離開到自己的工寮，沒有教陳台慶要如何通過審查，我們都是依法辦理。我在簽系爭土地讓渡契約書前，沒有去看過系爭土地，我以為是我們工寮所在的土地，這工寮是我爸爸游振忠蓋的，因為工寮有跟台電申請用電，電錶的繳費單收據上就有記載「南投縣○○鄉○○段○○○ ○號」，陳台慶之前將埔里事業區
138 林班地租給我爸爸，138 林班地與系爭土地是隔壁，但是有高低落差，138 林班地範圍非常的廣，有好幾百甲，我誤以為陳台慶賣給我的系爭土地是138 林班地云云（見偵卷第171 至172 頁；本院卷一第71頁、卷三第59頁、卷四第20
1 頁）；被告游錦銘辯護人辯護意旨略以：陳台慶因積欠游錦銘債務，向游錦銘表示系爭土地地上權已屆滿，可以申請所有權移轉登記，願將系爭土地出賣予游錦銘，請游錦銘辦理相關手續，游錦銘誤以為只要地上權屆滿即可申請取得所有權，無其他條件，相關切結書是陳台慶出具，陳台慶會勘時向劉忠智指稱系爭土地水塔係其建造、土地係其耕作云云，游錦銘均不知悉，也未涉入等語（見本院卷一第79至83頁、卷四第32至33、37至57、202 頁）。經查：㈠系爭土地於58年9 月30日經總登記為中華民國所有，原由被
告陳台慶父親陳進福、翁文明、蔡進德、吳林天有4 人占有使用（持分各4 分之1 ）之事實，已經本院認定如上。又被告陳台慶係山地原住民、泰雅族，於82年10月22日在系爭土地設定地上權登記（權利範圍4 分之1 ）一情，亦有仁愛鄉公所107 年9 月5 日函（見偵卷第36頁）、系爭土地地籍異動索引（見他卷第34至36頁）、被告陳台慶戶籍謄本（見他卷第44頁）在卷可參，復為被告2 人所不爭執，此部分事實，先堪認定。
㈡被告陳台慶因積欠被告游錦銘債務，於105 年6 月5 日將系
爭土地以5 萬元價金出賣予被告游錦銘；又於104 年7 月31日被告陳台慶將系爭土地改以20萬元價金出賣予被告游錦銘；復於104 年12月4 日將系爭土地，連同南投縣○○鄉○○段669 （應有部分2 分1 ）、808 （應有部分2 分之1 ）、
840 地號（全部）、南投縣○○鄉○○段738 （應有部分2分之1 ）、658 （應有部分2 分之1 ）、809 （應有部分2分之1 ）地號、埔里事業區第138 林班地等8 筆土地出賣予被告游錦銘，被告游錦銘於105 年2 月18日付清價金20萬元等事實，業據被告游錦銘坦承不諱，並有被告2 人104 年6月5 日（見本院卷一第87頁）、104 年7 月31日（見本院卷一第89頁）、104 年12月4 日（見本院卷一第265 至269 頁）所簽立之土地買賣契約書、被告陳台慶於105 年2 月18日出具收受20萬元之收據（見本院卷一第91頁）附卷可憑，被告陳台慶亦坦承上揭3 份契約書及收受20萬元收據均係其所簽立（見本院卷二第192 至194 頁），被告陳台慶雖供稱係因其出租埔里事業區138 林班地予被告游錦銘，被告游錦銘連續5 年未付租金，積欠20萬元租金，被告游錦銘反要求簽立1000萬元本票，其為拿回租金故簽立本票，復因簽立高額本票而害怕，遂答應出賣土地予被告游錦銘云云（見本院卷二第194 、201 頁），惟觀之上開契約書及收據既均係被告陳台慶所親簽，契約及執據上均明確記載將其所有名下之土地出賣予被告游錦銘之旨（用語分別為「讓渡」、「賣給」、「買賣契約書」、「買賣土地餘額」），被告陳台慶乃智慮正常之成年人，非無社會及工作經驗，倘被告游錦銘確實積欠租金20萬元未清償，被告陳台慶無須任何條件，即可請求被告游錦銘給付租金，縱屬至愚，亦無可能為索討租金，反接續3 次簽立出賣土地旨意之契約書，前2 次將系爭土地、最後1 次將高達8 筆土地出賣予被告游錦銘，甚至簽立已收受土地買賣價金餘額之收據之理，被告陳台慶所供嚴重乖違常情，不足採信。從而，被告陳台慶因積欠被告游錦銘債務，於104 年6 月5 日起，與被告游錦銘陸續協議將名下土地出賣予被告游錦銘，最後雙方於104 年12月4 日達成合致，被告陳台慶將系爭土地應有部分4 分之1 連同其餘7 筆土地出賣予被告游錦銘，被告游錦銘嗣於105 年2 月18日已將全部價金給付完畢等情，應堪認屬實。
㈢被告2 人於104 年7 月間委託證人白忠義代書以地上權期間
屆滿為由，申辦系爭土地應有部分4 分之1 移轉所有權登記相關手續，並由被告陳台慶於105 年7 月23日出具擔保系爭土地確為自行使用，並無私下買賣轉讓行為之切結書，由證人白忠義檢附該切結書，於104 年12月10日（見本院卷三第
227 頁），以被告陳台慶名義向仁愛鄉公所以系爭土地設定地上權登記屆滿5 年為由，申請辦理系爭土地所有權應有部分4 分之1 移轉登記，仁愛鄉公所受理後，由承辦人員即證人劉忠智初審，並於105 年5 月11日會同被告陳台慶前往系爭土地實地會勘調查時，被告陳台慶虛偽指稱系爭土地上之水塔3 座係其建造，高麗菜係其種植，系爭土地確係其自行使用，並無轉讓或出租情形云云，證人劉忠智認符合上開移轉所有權登記之規定，而將申請資料提交105 年5 月31召開之南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會會議審查，該委員會出席委員認符合原住民保留地開發管理辦法第17條第1 項規定而通過審查，再經南投縣政府於105 年8 月15日審查核備，並囑託埔里地政事務所辦理所有移轉暨地上權混同塗銷登記，埔里地政事務所嗣於105 年9 月7 日完成系爭土地所有移轉暨地上權混同塗銷登記，被告陳台慶因而取得系爭土地應有部分4 分之1 。又被告2 人間並無1000萬元之債權債務存在，被告游錦銘為確保被告陳台慶依約將系爭土地應有部分4 分之1 移轉登記予其，委託證人白忠義於10
6 年2 月22日向埔里地政事務所申請設定抵押權於系爭土地，擔保1000萬元債權，於106 年2 月23日完成抵押權設定登記，被告陳台慶繼於107 年11月2 日將系爭土地應有部分4分之1 移轉登記予被告游錦銘借名登記之案外人張建民等情，業據被告2 人坦承不諱，且渠等供述大致相符，並經證人劉忠智（見偵卷第154 至155 、163 至164 頁；本院卷三第19至53頁）、白忠義（見本院卷四第179 至187 頁）證述綦詳，復有埔里地政事務所108 年10月30日函及所檢附南投縣地籍異動索引、105 年8 月15日系爭土地所有移轉登記申請書、仁愛鄉公所105 年8 月29日函、南投縣政府105 年8 月15日函、原住民族委員會辦理原住民保留地所有權移轉登記囑託登記書、所有權審查清冊、戶籍謄本、印鑑證明、土地所有權狀、埔里地政事務所逕為登記收件單、他項權利書狀滅失理由書、埔里地政事務所公告、106 年2 月21日設定抵押權之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、印鑑證明（見他卷第33至60頁）、系爭土地土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料（見他卷第73至78頁）、埔里地政事務所107 年
5 月11日函及所附法規資料（見偵卷第15至31頁）、任愛鄉公所107 年9 月5 日函及所附地方政府辦理原住民保留地移轉所有權之流程圖、仁愛鄉公所地原住民保留地會勘紀錄表、切結書、委託書、會勘照片、南投縣政府105 年6 月22日函、仁愛鄉105 年5 月份土地審查清冊、南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會會議簽到簿暨審查會議紀錄（見偵卷第36至45、49至55頁）、仁愛鄉公所109 年3 月17日函及所附土地建物、異動索引查詢資料（見本院卷二第95、
129 、132 頁）、臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第0000
0 號不起訴處分書（見本院卷四第63頁）、臺灣南投地方法院108 年度訴字第142 號判決書（見本院卷四第93頁）附卷可考，此部分事實，自堪認定。
㈣被告陳台慶客觀上有詐術之施用，主觀上有不法所有之意圖之認定：
⒈依本案申請移轉系爭土地所有權移轉登記當時之原住民保留
地開發管理辦法第17條第1 項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」（見偵卷第15至17、20頁反面），又依原住民保留地所有權移轉登記作業要點第2 點規定：「依本要點應移轉之土地，指依山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理辦法第八條、第九條、第十二條，設定耕作權、農育權或地上權，而繼續自行經營、自用滿5 年之原住民保留地。但違反原住民保留地開發管理辦法第十五條第一項規定轉讓或出租者，不包括在內。」（見偵卷第28頁）。查，87年7 月30日證人林含笑代理告發人將系爭土地面積約1 甲土地之耕作使用出租予藍金輝，期間自88年1 月1 日起迄今，藍金輝父子已在系爭土地種植高麗菜
2 、30年，其上水塔係由藍金輝父子施設等情，業據證人林含笑（見本院卷二第153 至169 頁）、告發人（見本院卷二第171 至174 、176 至181 頁）於本院審理、證人藍偉益於警詢（見偵卷第111 至112 頁）、偵訊（見偵卷第116 頁）、本院審理時（見本院卷二第183 至187 、190 頁）證述屬實，並有87年7 月30日簽訂之土地及地上物承租契約書（見偵卷第120 頁）、103 年9 月30日土地租賃契約書（見偵卷第121 至122 頁）、臺灣南投地方法院106 年度中訴字第49號民事事件勘驗測量筆錄、空照圖、勘驗照片、埔里地政事務所土地複丈成果圖在卷可參（見該民事事件影印卷宗），此部分事實，堪信屬實。而陳台慶亦自承其於85年間即舉家搬遷至臺中市居住，從事保全工作，未曾在系爭土地耕作，其上水塔非其建造，高麗菜非其種植一情屬實（見本院卷一第194 至195 、231 、卷二第199 至200 頁），被告游錦銘亦坦承此情（見偵卷第171 頁反面、本院卷一第71頁），並經證人陳慶忠（見本院卷二第174 頁）、藍偉益（見本院卷二第190 頁）證述明確，是足認系爭土地並非被告陳台慶自行經營或自用。準此，縱被告陳台慶於82年10月22日在系爭土地設定地上權，迄申請移轉所有權登記時已屆滿5 年，惟系爭土地並非被告陳台慶自行經營或自用，不符合上開申請系爭土地所有權移轉登記之規定，且證人白忠義於本院審理證稱：我是代書，被告2 人來我地政士事務所，游錦銘說陳台慶有欠他錢，陳台慶有一塊地（即系爭土地），想要設定抵押那塊地給游錦銘。系爭土地是原住民保留地，要取得所有權之前必須要取得他項權利，不管是耕作權、地上權，期間滿5 年之後就有條件申請換所有權狀，申請是否符合規定，鄉公所要審核，鄉公所審核方向是這塊土地是不是申請人自己使用、有沒有出租出去，若這塊土地鄉公所認定是他自己使用，並無出租、出賣，鄉公所原則上就會給他所有權狀。我有跟被告2 人說明取得土地所有權狀必須要符合這些條件、要經過這些程序，公所也會去現場會勘是否為自用，或有無出租、買賣情形，被告2 人就點頭而表示他們知道這件事情。委託書及切結書是鄉公所的制式表格，是我提供，委託書是委託我來處理，切結書是切結要申請土地移轉所有權的原住民保留地是自己使用，並無私下買賣轉讓情形等語（見本院卷四第179 至181 、185 至186 頁），是被告2 人清楚知悉系爭土地乃原住民保留地，被告陳台慶縱設定地上權期間屆滿5 年，仍需自行經營或自用始符合申請移轉所有權登記之條件，則被告游錦銘辯護意旨稱被告游錦銘不知道系爭土地辦理地移轉所有權登記，除地上權期間屆滿外，尚須被告陳台慶自行耕作此一條件云云，與事實不符，要無可採。再觀之，被告陳台慶所簽立之委託書明確記載「立委託書人茲因事忙，無法親自○○○鄉○○○段○○○ 號地號原住民保留地『他項權利期滿所有權移轉』之申請手續…，特委託山盟地政士白忠義均代為辦理，並授權受託人向南投縣仁愛鄉公所具領對事務有關一切證明文件是實。」（見偵卷第44頁），切結書亦明確記載「本人陳台慶原使用座○○○鄉○○段○○○號原住民保留地確為自行使用並無私下買賣轉讓行為，為辦理『他項權利期滿所有權移轉』之手續特立此書，如有不實登記，本人願負法律責任，並配合南投縣仁愛鄉公所辦理收回作業絕無異議，立此切結為據。」，從而，被告陳台慶對於其所簽立之委託書、切結書、配合證人劉忠智至系爭土地會勘，目的乃係以系爭土地地上權期間屆滿為由，申請移轉所有權登記一事自難諉為不知，其辯稱其簽立切結書、委託書，及配合至系爭土地會勘，不知被告游錦銘之後將之用於申請系爭土地移轉登記云云，嚴重悖於事實，委無足採。按刑法第339 條詐欺取財、得利罪之成立，乃以意圖為自己或第三人不法之所有，施用欺罔之詐術手段，使人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付，或得到財產上之利益為要件。是以，被告陳台慶縱其在系爭土地設定地上權，迄申請移轉所有權登記時已屆滿5 年，惟系爭土地並非其自行經營或自用，不符合上開申請系爭土地所有權移轉登記之規定，竟仍出具切結書，虛偽擔保系爭土地確為自行使用並無私下買賣轉讓行為，並於證人劉忠智會勘實地調查時佯稱系爭土地上之水塔3 座係其建造，高麗菜係其種植，系爭土地確係其自行使用，並無轉讓或出租情形云云，顯然是欺罔之詐術手段。證人劉忠智亦明確證述稱：當初去現場會勘，陳台慶就表示土地是他耕作的，如果我知道他是租給別人，我就不會讓它通過等語（見偵卷第154 頁反面），顯然證人劉忠智係誤信被告陳台慶上開切結及實地會勘調查時之虛偽陳述，致陷於錯誤，誤認系爭土地設定地上權後，被告陳台慶確實自行耕作，並無轉讓或出租情形，符合上開於原住民保留地移轉所有權登記之規定，而將申請資料提交105 年5 月31召開之南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會會議審查，同理，該委員會出席委員亦因此陷於錯誤，誤以為符合上開規定而通過審查，再經仁愛鄉公所報請南投縣政府核定，經南投縣政府審查核備，並囑託埔里地政事務所辦理所有移轉暨地上權混同塗銷登記，被告陳台慶因而取得系爭土地應有部分4 分之1 至明。則被告陳台慶客觀上自有詐術之施用，而其目的係欲取得系爭土地應有部分4 分之1 ，主觀上顯有不法所有之意圖，其詐欺得利犯行事證明確，被告陳台慶辯稱其無詐騙證人劉忠智之意圖云云，顯是卸責之詞，不足採信。辯護意旨認被告陳台慶虛偽切結及會勘時不實陳述，縱非事實，惟相關承辦人員既負有實質審查之權責，被告陳台慶所為不當然致渠等陷於錯誤，而核定使被告陳台慶取得系爭土地應有部分4 分之1 等語，亦難憑採。
⒉至本案南投縣仁愛鄉公所需依「地方政府辦理原住民保留地
相關業務標準作業程序」職權調查申辦原住民保留地移轉所有權之事實，係實質審核，此有南投縣仁愛鄉公所108 年3月20日仁鄉土農字第1080005415號函及所附標準作業程序、流程圖、流程說明等附卷可參（見偵卷第133 至138 頁），是證人劉忠智承辦系爭土地移轉所有權登記案件時，應實質調查系爭土地是否被告陳台慶自行經營或自用，俾判斷是否符合上開原住民保留地申請移轉所有權登記之規定。而根據原住民土地管理系統84年以電腦建檔之原住民保留地土地資源利用調查資料異動作業，系爭土地現況調查使用情形，即載明：使用人陳光明（即被告陳台慶）、陳明德、翁明光3人，先父、先母已轉讓予平地人，及證人林含笑從66年10月20日耕作權讓渡，將來有發生糾紛的可能之情形（見偵卷第
198 至199 頁），然證人劉忠智自承實地會勘調查時未執此現況調查使用情形質疑被告陳台慶先父是否已將系爭土地應有部分4 分之1 轉讓他人，而僅口頭詢問被告陳台慶系爭土地是否有出租或轉讓之情形，亦因會勘時未遇系爭土地鄰地使用人，即未另查訪鄰地使用人確認系爭土地使用現況等情屬實（見本院卷三第30、39至42頁）；又系爭土地面積廣達63600 平方公尺，被告陳台慶應有部分4 分之1 ，證人劉忠智於105 年5 月11日會同被告陳台慶前往系爭土地實地會勘調查時，卻僅會勘僅短暫約10分鐘（見本院卷三第52頁），證人劉忠智亦證稱：原住民保留地地上權期間屆滿申請移轉所有權登記時，原則上是信賴申請人之切結，切結書對我們而言是一種保護、保障，如果申請人不是自用，申請人要自負法律責任等語（見本院卷三第28、47、53頁），從而，足見證人劉忠智於本案系爭土地實地會勘調查時，雖根據上開原住民土地管理系統84年建檔之現況調查使用情形資料已可知悉系爭土地早已有轉讓之情形，系爭土地極有可能已非被告陳台慶自行經營或自用，其竟未以此質疑之，僅口頭詢問被告陳台慶系爭土地是否自行耕作使用，顯然過度依賴被告陳台慶所簽立之切結書，而置客觀之土地現況調查資料於不問，亦未實地查訪鄰地使用人，縱有流於形式審查之嫌，然此亦無法解免被告陳台慶上開詐欺得利犯行之成立。
㈤被告游錦銘就被告陳台慶上開詐欺得利犯行有犯意之聯絡及行為之分擔之認定：
⒈系爭土地與埔里事業區第138 林班地並未毗鄰，二地直線距
離相距約266 公尺，有行政院農業委員會林務局南投林區管理處109 年6 月20日函及所附相關位置圖在卷可佐（見本院卷三第103 至105 頁）。又被告游錦銘父親游振忠確曾向被告陳台慶承租埔里事業區138 林班地，面積1.8 公頃，租賃期間自92年1 月1 日起至101 年12月30日止，此據被告游錦銘供述在卷（見本院卷三第63頁），並有土地租賃契約書在卷可參（見本院卷二第221 至223 頁）；另被告游錦銘提出之台灣電公司109 年1 至2 月繳費憑證，戶名分別為陳光明（即被告陳台慶）、陳明德，用電地址確實記載系爭土地（見本院卷一第241 、243 頁），惟縱被告游錦銘誤以為被告陳台慶申請移轉所有權登記之系爭土地為游振忠向被告陳台慶承租之埔里事業區138 林班地，然被告陳台慶既已將埔里事業區138 林班地出租予游振忠耕作，自亦無自行經營或自用之事實，則被告游錦銘既於委託證人白忠義申辦所有權移轉登記手續時，經證人白忠義告知已清楚知悉原住民保留地以地上權期間屆滿為由，申請移轉所有權登記，除需地上權期間屆滿5 年外，尚需在該土地自行經營或自行使用連續滿
5 年，始符合上開規定，而被告游錦銘明知被告陳台慶並未在埔里事業區138 林班地自行經營或自行使用之事實，並不符合申請移轉所有權登記之規定，竟仍共同委託證人白忠義代為申請移轉所有權登記，並於證人劉忠智實地會勘調查時，載送被告陳台慶到現場，而其目的係欲使被告陳台慶取得仁愛鄉公所原住民保留地，再由被告陳台慶將之移轉登記予定具有原住民身分之人，藉以取得原住民保留地管理處分權限，其縱誤認被告陳台慶申請移轉所有權登記之土地為埔里事業區138 林班地，就被告陳台慶上揭詐欺得利犯行，亦有犯意之聯絡及行為之分擔至為灼然。
⒉況被告游錦銘於本案系爭土地申請移轉所有權登記，證人劉
忠智至系爭土地會勘時前即已知悉系爭土地與埔里事業區
138 林班地乃不同之土地，被告陳台慶申請移轉所有權登記之土地為系爭土地，並非埔里事業區138 林班地，本院認定如下：
⑴如前所敘，系爭土地與埔里事業區第138 林班地並未毗鄰，
二地直線距離相距約266 公尺；又被告游錦銘自承國中畢業（即74、75年左右）即至山上與游振忠共同耕作等語（見本院卷三第56頁），另游振忠向被告陳台慶承租埔里事業區第
138 林班地，租賃期間自92年1 月1 日起，原由游振忠與被告游錦銘一起耕作，嗣因游振忠身體欠佳，自90幾年開始即由被告游錦銘獨力耕作一情，亦據被告游錦銘供述明確（見本院卷三第63至65頁），足見被告游錦銘自74、75年起即在山上耕作，自90幾年起即游振忠共同耕作埔里事業區138 林班地，衡情，其對於埔里事業區138 林班地及系爭土地2 土地坐落位置應有所知悉。
⑵被告陳台慶於104 年12月4 日將系爭土地應有部分4 分之1
，連同南投縣○○鄉○○段669 （應有部分2 分1 ）、808（應有部分2 分之1 ）、840 地號（全部）、南投縣○○鄉○○段738 （應有部分2 分之1 ）、658 （應有部分2 分之
1 ）、809 （應有部分2 分之1 ）地號、埔里事業區第138林班地等8 筆土地出賣予游錦銘，此經本院認定如上，是雙方買賣標的之不動產高達8 筆，面積相當可觀，再依該契約
四、產權移轉「1 本宗買賣標的目前分別為國泰世華及中國信託所查封，雙方協議由買方出面解決此項債務，俟查封登記撤銷後，即時由買方設定抵押權及農育權……」記載，可知該買賣標的之不動產有積欠國泰世華銀行及中國信託銀行債務，而遭設定抵押權之情形，則買賣標的之土地價值、抵押權設定之債務各為何，乃攸關該買賣是否有投資價值之關鍵因素，而土地面積、編定使用別、土地坐落位置均係影響土地價格之重要因素之一，則衡情，被告游錦銘於簽訂上揭買賣契約前豈有可能對於買賣標的坐落之位置無所知悉之理，從而，被告游錦銘辯稱買賣前均未實地看過買賣標的之土地坐落位置云云（見本院卷三第75頁），嚴重乖違常情，所辯是否屬實，已堪置疑。甚者，依卷附土地買賣契約書備註欄尚詳予記載各筆土地權利情形，又關於埔里事業區第138林班地並附記該土地坐落系爭土地旁邊，目前仍在辦理原住民保留地增劃編之申請，該契約書三、尚敘明系爭土地及南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地尚在辦理所有權移轉中，益證被告游錦銘對於買賣標的物土地權利知之甚詳，其於簽訂該買賣契約前即已明確知悉系爭土地與埔里事業區第138 林班地屬2 筆不同土地。
⑶被告陳台慶於104 年11月27日對被告游錦銘提出詐欺、侵占
告訴，由臺灣宜蘭地方檢察署以105 年度他字第66號案件偵查，該案偵查中，被告游錦銘於「105 年3 月10日」檢察事務官詢問時自承：我父親游振忠於91年起向陳台慶承租土地耕作（即埔里事業區138 林班地），租期9 年，100 年到期，1 年租金3 萬元，租期到期後，就沒有再向陳台慶承租，因為土石流崩塌，我有在該土地上繼續耕作，只有一小部分未崩塌，陳台慶太太說不用租金。100 年以後陳台慶說要將土地賣給我，後來手續都沒有辦理，陳台慶是南投縣仁愛鄉泰雅族原住民，但這塊地是林班地，他們要爭取編定原住民保留地，我才發現陳台慶根本沒有所有權，竟然向我收取租金好幾年，後來又要把地賣給我等語（見本院卷一第262 至
263 頁），足認被告游錦銘於105 年3 月10日前即清楚知悉游振忠向被告陳台慶承租耕作之土地係「林班地」，並非屬「原住民保留地」，自非被告陳台慶已設定地上權於其上之系爭土地；再對照卷附104 年12月4 日簽訂之土地買賣契約書關於埔里事業區第138 林班地特別附記該土地坐落系爭土地旁邊，目前仍在辦理原住民保留地增劃編之申請（見本院卷一第266 頁），此應即被告游錦銘105 年3 月10日偵查中所敘原向被告陳台慶承租耕作之土地，嗣發現該土地屬林班地，被告陳台慶並無所有權，正聲請編定為原住民保留地者。從而，被告游錦銘於105 年3 月10日前即已明確知悉游振忠向被告陳台慶承租耕作之土地乃埔里事業區第138 林班地，並非系爭土地，被告陳台慶申請移轉所有權登記之土地乃系爭土地，並非埔里事業區138 林班地至明。佐以，證人劉忠智於本院審理證稱：「（問：會勘當時是否記得游錦銘在做什麼？）我只記得游錦銘是帶陳台慶上來的。」、「（問：游錦銘有無跟你說到什麼？）沒有，沒有對話到，就是有問他要如何到現地，請他帶我們到現地去會勘。」等語（見本院卷三第35頁），足見被告游錦銘清楚知悉系爭土地坐落位置，始有辦法帶證人劉忠智至系爭土地會勘。從而，被告游錦銘於本案系爭土地申請移轉所有權登記，證人劉忠智至系爭土地會勘時前即已知悉系爭土地與埔里事業區138 林班地乃不同之土地，被告陳台慶申請移轉所有權登記之土地為系爭土地，並非埔里事業區138 林班地一情，已堪認定。被告游錦銘辯稱係遲至系爭土地移轉所有權登記後始知悉承租耕作之土地非系爭土地云云（見本院卷三第66至69頁），乃事後卸責之詞，與事實不符，自無足採信。
⒊被告游錦銘於本案系爭土地申請移轉所有權登記乃居於主導地位之認定：
⑴被告陳台慶於本院審理時證述稱：系爭土地辦理移轉所有權
登記是我將資料交給游錦銘去辦理，我不知道我爸爸有系爭土地，游錦銘有帶我上去一次，游錦銘說那是我爸爸的地，我很懷疑，仁愛鄉公所人員帶我上去我也懷疑這是不是我爸爸的地，我都是依照游錦銘指示跟仁愛鄉公所人員表示等語（見本院卷二第201 、204 、205 頁），是被告陳台慶明確證稱系爭土地移轉所有權登記係其依被告游錦銘指示所為。又證人白忠義證稱：印象中幾乎都是被告2 人一起來事務所，打電話來的都是游錦銘說他跟陳台慶什麼時候要過來，印象中都是游錦銘次數比較多，我如果有事情聯絡主要聯絡游錦銘，主要是他電話比較好打，代書費用是游錦銘支付等語（見本院卷四第183 頁），被告亦自承本案辦理移轉所有權登記費用係由其支付（見本院卷三第61頁），是足見證人白忠義受理系爭土地移轉所有權登記期間大多與被告游錦銘聯繫，辦理費用亦係由被告游錦銘支付。參以，證人劉忠智於本院審理證稱：會勘當天我是與游錦銘聯絡，因為代書是留游錦銘的電話等語（見本院卷三第35頁），亦可認證人白忠義係提供被告游錦銘之電話作為系爭土地辦理所有權移轉登記案件聯繫之用，實地會勘調查時，證人劉忠智亦係根據證人白忠義所留之聯絡電話與被告游錦銘聯繫至系爭土地會勘。從而，被告游錦銘辯稱係代書聯繫被告陳台慶，被告陳台慶無車，拜託其開車載送，其始開車載送被告陳台慶至系爭土地會勘云云（見本院卷三第59頁），與證人劉忠智證述齟齬，所辯是否屬實，已堪置疑。稽之，被告游錦銘亦自承開車搭載被告陳台慶至系爭土地會勘，雖被告游錦銘辯稱其僅開貨車搭載被告陳台慶至系爭土地會勘，被告陳台慶跟證人劉忠智對話，就返回工寮，工寮就在下面而已云云（見本院卷三第59、61頁），惟證人劉忠智會勘時僅就看的到的範圍繞一圈，大約10分鐘左右（見本院卷三第52頁），足見會勘時間相當短暫，且證人劉忠智明確證述被告陳台慶會勘結束後搭乘被告游錦銘貨車離開，而證人藍偉益於本院審理證稱：游錦銘在距離系爭土地7 、800 公尺處耕種，那裡有個工寮，開車約5 、6 分鐘（見本院卷二第189 頁），足見被告游錦銘會勘時應無餘裕離開再返回之情形，可認被告游錦銘於會勘時均在場，並無離開之情形。由上可知系爭土地移轉所有權登記辦理期間，證人白忠義多與被告游錦銘聯繫，並提供被告游錦銘電話予仁愛鄉公所作為本案聯繫之用，被告游錦銘復開車載送被告告訴人至系爭土地會勘，並於會勘時在場，在在顯示本案聯繫窗口均係被告游錦銘，復於本案重要之會勘時在場，並支付辦理費用，益徵被告陳台慶前揭其係被告游錦銘指示辦理系爭土地所有權移轉登記之證述並非子虛。
⑵稽之，系爭土地應有部分4 分之1 現已經被告陳台慶移轉登
記予被告游錦銘借名登記之張建民，最終由被告游錦銘取得系爭土地應有部分4 分之1 之管領、使用、收益權利。衡以，被告游錦銘於104 年12月4 日向被告陳台慶買受系爭土地及其餘7 筆土地，共支付價金20萬元及處理被告陳台慶債務10幾萬元，總計2 、30萬元一情屬實（見本院卷三第69至74頁），而觀之系爭土地105 年1 月之土地申報地價為每平方公尺26元，有系爭土地土地登記第一類謄本在卷可參（見本院卷二第289 頁），應有部分4 分之1 約為41萬3400元，縱如被告游錦銘所述有所崩塌，惟依上開南投地方法院106 年度重訴字第49號民事事件履勘現場實地測量，藍金輝父子耕作之面積仍高達7132平方公尺（見埔里地政事務所複丈成果圖），依此至少可耕作面積，依系爭土地應有部分4 分之1計算地價亦有4 萬6358元，另其餘7 筆土地面積以持分計算即高達3 萬5450平方公尺（見本院卷一第266 頁），被告游錦銘竟僅以2 、30萬元之代價即取得，被告陳台慶顯然係賤賣其父親遺留下之土地。是以，依本案移轉所有權登記過程聯繫窗口均係被告游錦銘，被告游錦銘復於本案重要之會勘時在場，並支付辦理費用，最終獲得系爭土地應有部分4 分之1 之管領、使用、收益權利，而被告陳台慶僅取得2 、30萬元之利益，卻失去名下8 筆土地（所有權，或他項權利）之權利，足認被告游錦銘於本案確實居於主導地位，而被告陳台慶則係聽取被告指示而為之角色甚為明確。職是，被告陳台慶前開證述堪信為真實，足以憑採，故堪認被告游錦銘確實帶被告陳台慶前往系爭土地，告知被告陳台慶系爭土地為其父親留下之土地，其因積欠被告游錦銘債務，遂依被告游錦銘指示辦理系爭土地移轉所有權登記，被告游錦銘就被告陳台慶前開詐欺得利犯行，確有犯意之聯絡及行為之分擔，應堪認定。
㈥綜上，被告2 人為使被告陳台慶取得系爭土地應有部分4 分
之1 ，將之出賣予被告游錦銘，以上開詐術，致承辦人員陷於錯誤，因而使被告陳台慶取得系爭土地應有部分4 分之1之不法利益之事證明確，被告2 人所辯及辯護意旨均不足採信，渠等犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠刑法第339 條第1 項、第2 項分別規定詐欺取財及詐欺得利
罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。又被告
2 人均明知被告陳台慶固在系爭土地設定地上權已屆滿5 年，惟系爭土地並非被告陳台慶自行經營或自用，不符合上開原住民保留地申請所有權移轉登記之規定，竟由被告陳台慶切結擔保系爭土地確為自行使用，並無私下買賣轉讓行為之切結書，繼於會勘時，虛偽指稱系爭土地上之水塔3 座係其建造，高麗菜係其種植，系爭土地確係其自行使用，並無轉讓或出租情形云云，致實質審查系爭土地移轉所有權登記之承辦人員、原住民保留地土地權利委員會陷於錯誤，因而取得原屬中華民國所有之系爭土地應有部分4 分之1 ，應屬財產上之不法利益（最高法院100 年台上字第5101號判決參照）。是核被告2 人所為，均係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。公訴意旨認構成同條第1 項之詐欺取財罪嫌，尚有未洽，惟因其基本社會事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。再者，按刑事訴訟法第95條第1 款雖規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。但此乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8 條第1 項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。然被告若知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查，縱形式上未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序縱稍有瑕疵，然顯於判決結果無所影響，仍不得據為提起第三審上訴之正當理由（最高法院90年度台非字第
172 號、92年度台上字第7427號、94年度台上字第1919號判決參照）。查，本院於審判期日或之前，雖未告知被告2 人此部分犯罪事實涉犯詐欺得利罪嫌，然起訴書已論及被告2人涉犯刑法第339 條第1 、2 項之詐欺罪嫌（見本院卷一第14頁），又被告2 人均否認施用詐術取得系爭土地應有部分
4 分之1 ，且系爭土地登記第一類謄本已登載被告陳台慶在系爭土地權利範圍為4 分之1 （見本院卷二第289 頁），本院亦於審理期日依法調查證據，足見被告2 人對於應變更之詐欺得利罪已知所防禦，且已提出辯詞，故對被告2 人防禦權之行使並無所妨礙，附此敘明。
㈡被告2 人就上揭犯行，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，均為
共同正犯。另被告2 人利用不知情之證人白忠義申請系爭土地移轉所有權登記，以遂行其犯行，均為間接正犯。
㈢被告2 人推由被告陳台慶先切結擔保系爭土地確為自行使用
，並無私下買賣轉讓行為之切結書，繼於會勘時，虛偽指稱系爭土地上之水塔3 座係其建造，高麗菜係其種植，系爭土地確係其自行使用，並無轉讓或出租情形云云，固有2 次施用詐術舉動，惟係利用同一申請移轉所有權登記之機會，且時間尚屬密接、地點同一之情況下，接續實施同一構成要件行為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人不思正途，以上述
詐術，取得原屬中華民國所有之系爭土地應有部分4 分之1之不法利益，足生損害於中華民國，依上開土地申報地價（每平方公尺26元）、至少可耕作面積（即藍金輝父子耕作面積7132平方公尺）、依應有部分4 分之1 計算不法利益為4萬6358元，被告游錦銘於本案居於主導地位，且係最終獲利者，惡性重大，被告陳台慶於本案係依被告游錦銘而為之輔助角色，且因而失去名下多筆土地之權利，惡性較輕微，被告陳台慶專科畢業，育有2 名子女、現在市場受僱於前妻送貨，經濟狀況不好，被告游錦銘答國中畢業，已婚、照顧扶養父親、現在在山上種菜、經濟困難之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見本院卷四第33至34頁），及被告2 人犯後均否認犯行，難認有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈤按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告
後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參照刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。依上開說明，足認緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。查，被告陳台慶前雖曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告陳台慶否認犯行，惟本案乃被告游錦銘主導犯行，被告陳台慶居於配合之輔助地位，惡性輕微，且尚將高達8 筆土地賤價出賣予被告游錦銘，其因一時失慮觸犯刑章，為偶發、初犯，信被告陳台慶經此次偵審程序及科刑之教訓後，當能知所警惕，而無再犯之虞，故本院審酌上情認刑罰對被告陳台慶效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1 項第2 款規定予以宣告緩刑
2 年，以勵自新。㈥沒收：犯罪行為人以外之自然人，因他人違法行為而無償或
以顯不相當之對價取得者，沒收之。刑法第38條之1 第2 項第2 款定有明文。查，被告2 人施用詐術，使被告陳台慶取得原屬中華民國所有之系爭土地應有部分4 分之1 後，已於
107 年11月2 日將之移轉登記予被告游錦銘借名登記之張建民等情，已經院認定於前，是張建民雖非犯罪行為人，惟顯然係無償取得系爭土地應有部分4 分之1 不法利益，屬犯罪所得，原應依刑事訴訟法第七編之二沒收特別程序依職權裁定命張建民參與沒收程序，再依刑法第38條之1 第2 項第2款規定宣告沒收。惟按山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之，108 年1 月9 日修正公布前之山坡地保育利用條例第37條定有明文。依上開規定，原住民保留地當地之登記機關於原住民符合原住民保留地開發管理辦法所定之要件時，將國有土地登記地上權予原住民或移轉所有權登記予原住民，係將國有財產授與私人所有，此行為之性質應屬授益性質之行政處分。次按行政機關本於其權限所為之行政處分，當事人如有不服，應循行政訟爭程序救濟。行政處分無論有無不當或違法，於上級行政機關未依訴願程序撤銷該核定以前，仍屬合法有效。法院應受其拘束；行政處分已有效存在，縱內容有不當或違法，在上級官署依訴願程序撤銷之前，司法機關不能否認其效力，乃指不得否認行政機關所為行政處分之效力而言（最高法院76年度台上字第2798號、83年度台上字第1073號判決意旨參照）。查，被告2 人固施用詐術，使被告陳台慶取得原屬中華民國所有之系爭土地應有部分4 分之1 ，揆諸上揭規定及說明，屬授益性質之行政處分，在上開行政處分經合法撤銷前，該行政處分仍屬有效，應由行政機關依相關程序恢復正確之法律關係，不宜於本案宣告沒收及追徵，以免治絲益棼，本院將於本判決後檢附相關資料函請南投縣政府依法處理，附此敘明。
㈦不另為無罪諭知：
⒈公訴意旨略以：被告游錦銘給予被告陳台慶不詳利益後，嗣
被告游錦銘則於106 年2 月23日於系爭土地上設定抵押權，擔保1000萬元債權，而取得抵押權之利益。因認被告2 人尚涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌等語。惟查，被告
2 人施用詐術，使被告陳台慶取得系爭土地應有部分4 分之
1 之不法利益後，2 人明知被告陳台慶未向被告游錦銘借款1000萬元，被告游錦銘為擔保被告陳台慶將系爭土地應有部分4 分之1 移轉登記予其指定之人，竟委託不知情之白忠義地政士於106 年2 月22日向埔里地政事務所申請設定抵押權於系爭土地，擔保1000萬元債權，致使承辦之公務員將此等不實事項登載於執掌之公文書上，於106 年2 月23日完成登記，足以生損害於地政機關管理土地登記事項之正確性等情，業據被告游錦銘（見本院卷一第263 頁、卷三第56至57、63頁、卷四第25至26頁）、被告陳台慶供述在卷（見本院卷二第195 、203 頁），是被告2 人並無設定抵押權之真意，使公務員將虛偽抵押權設定事項登載於職務上所掌之公文書，係犯使公務員登載不實公文書犯行，被告游錦銘所取得之抵押權乃係渠等2 人通謀虛偽意思表示所為之法律行為，被告游錦銘並無對被告陳台慶施用詐術，而取得抵押權設定，該抵押權設定亦非自中華民國所取得，被告2 人此部分自無成立詐欺得利犯行之餘地。而檢察官認此部分與被告2 人前開業經起訴，且經本院論罪科刑之詐欺得利犯行有接續犯之實質上一罪關係（見本院卷四第177 頁），故此部分爰不另為無罪之諭知。
⒉至公訴意旨所指之詐欺得利之犯罪事實是否得認與被告2 人
所犯使公務員登載不實文書之犯罪事實，二者基本社會事實同一，而由本院予以審理，並變更起訴法條一節，本院審酌上開二罪侵害之法益、行為態樣均屬有別，且刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪，需行為人明知為不實之事項，而使公務員登載於其職務上所掌之公文書，為其犯罪成立之構成要件。是以，檢察官起訴時應即就上開構成要件相對應之犯罪事實予記載，方足以界定起訴之對象及起訴之範圍。惟觀之公訴意旨並無任何被告2 人使公務員登載不實文書罪構成要件之記載，自難認二者基本社會事實同一，本院自無從予以審理，並變更起訴法條，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第339 條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官張添興、張依琪到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳鈴香
法 官 許慧珍法 官 彭國能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鐘麗芳中 華 民 國 109 年 11 月 2 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。