臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度原訴字第70號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 黃綉美指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉被 告 曾振順上列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第114 號、第11627 號），本院判決如下：
主 文黃綉美、曾振順共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、黃綉美、曾振順均明知坐落臺中市○○區○○段736 、736之1 、736 之45、736 之56、736 之57地號土地（下稱本案
5 筆土地），均為原住民保留地，登記為中華民國所有，交由行政院原住民族委員會管理，目前由臺中市和平區公所代管，並為水土保持法及山坡地保育利用條例所定之山坡地，竟未經土地管理權人同意，基於在公有山坡地未經同意而擅自墾殖、占用之單一繼續犯意，自民國100 年2 月19日起，非法在本案5 筆土地上從事種植果樹、雇工開挖整地等墾殖、占用行為，面積合計達1 萬6933平方公尺（詳如附圖本案
5 筆土地備註欄標示「耕種」及「整地」之範圍），惟尚未致生水土流失或有毀損水土保持之處理與維護設施之結果。
二、案經臺中市政府水利局向臺灣臺中地方檢察署告發及該署檢察官指揮法務部調查局航業調查處偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告黃綉美、曾振順以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2 人及辯護人均不爭執證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證
據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，自均得作為本判決之證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告2 人固均坦認有於本案5 筆土地種植果樹、雇工開挖整地之事實，惟均矢口否認有何違反水土保持法之犯行，均辯稱：本案5 筆土地我們是向上手黃清朗買的，我認為我們有權利使用土地云云。黃綉美之辯護人另辯稱：就736 地號土地部分，原始取得租耕權之人為陳來成，依序再讓與廖維城、黃文堯、陳武雄、曾振順（黃綉美），可見該筆土地之租耕權是黃綉美購買；另依臺中市和平鄉公所山地保留土地調查清冊所載，736 、736 之1 地號土地之耕租權准予放租予黃文堯，又無證據證明主管機關曾依法撤銷或收回黃文堯或其子嗣就該2 筆土地之使用收益權利，足證黃綉美為有權占用該2 筆土地；再736 之45、736 之56、736 之57地號土地均是黃綉美取得環山段736 地號土地後才分割出來，是黃綉美亦取得735 之45、736 之56、736 之57地號土地之租耕權云云。惟查：
㈠本案5 筆土地均為原住民保留地，登記為中華民國所有，交
由行政院原住民族委員會管理，目前由臺中市和平區公所代管，並為水土保持法及山坡地保育利用條例所定之山坡地，被告2 人於100 年2 月19日，由曾振順與黃清朗書立買賣契約書，約定由黃清朗將736 地號等土地賣與曾振順，被告2人即於100 年2 月19日起，在本案5 筆土地上種植果樹、雇工開挖整地，面積合計達1 萬6933平方公尺（詳如附圖本案
5 筆土地備註欄標示「耕種」及「整地」之範圍），惟尚未致生水土流失或有毀損水土保持之處理與維護設施之結果等情，業據被告2 人所坦認，核與證人即106 、107 年間於本案5 筆土地附近施作「105 年10月豪雨災後復建工程- 和平區平等里南湖溪一號吊橋復健工程」之戽美營造有限公司負責人羅岳峰、和平區公所土地管理課人員紀一山、和平區公所建設課技士鄭永松、臺中市政府水利局工程員紀釋琪、地政士朱秋華於調詢時及偵查中、證人即羅岳峰之子羅承武於偵查中證述之情節大致相符，並有和平區公所107 年5 月2日和平區建字第1070008791號函及所附107 年4 月30日現場會勘紀錄、107 年6 月27日和平區土字第1070011445號函、
108 年6 月10日和平區土字第1080010713號函及所附本案5筆土地之土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、土地使用情形表、108 年3 月13日和平區土字第1080004492號函、108 年11月11日和平區土字第1080020653號函及所附照片、109 年
7 月8 日和平區土字第1090013233號函及所附照片、臺中市政府辦理違規使用山坡地案件107 年5 月2 日現場會勘紀錄及現場照片、107 年5 月14日現場會勘紀錄及現場照片、法務部調查局航業調查處107 年9 月11日會勘紀錄、鄭永松繪製之開挖範圍圖、臺中市政府水利局107 年5 月30日中市水坡字第1070041506號行政裁處書、108 年6 月17日中市水保管字第1080045319號函、108 年8 月14日中市水保管字第1080064695號函及所附108 年7 月16日現場勘查紀錄表、臺中市東勢地政事務所107 年10月4 日中東地二字第1070010847號函及所附土地複丈成果圖【即附圖】、108 年3 月12日中東地資字第1080002237號函及所附本案5 筆土地之地籍異動索引、110 年2 月1 日中東地一字第1100001145號函及所附土地登記簿附卷可稽（以上見他字卷第67至69頁、偵字第11
4 號卷【下稱偵字卷】第25頁、第61頁、第105 至110 頁、第129 頁、第147 至149 頁、第161 頁、第169 至179 頁、第197 至199 頁、第225 至226 頁、第235 頁、第243 至25
5 頁、第261 至262 頁、第274 至285 頁、第299 頁、第30
3 至311 頁、本院卷第145 至147 頁、第189 至191 頁、第
271 至第282 頁），此部分之事實，堪先認定。㈡再736 地號土地係於58年8 月6 日第一次登記，736 之1 地
號土地則於65年2 月23日第一次登記，736 之45地號土地則係於68年2 月26日自736 地號分割而來，736 之56、736 之57地號土地則係於100 年11月25日自736 之45地號土地分割而來，此有前開土地登記第二類謄本、地籍異動索引、土地登記簿可佐（見偵字卷第228 至232 頁、第243 至255 頁、本院卷第273 至282 頁）；另736 、736 之1 地號土地，於75年10月「臺中縣和平鄉平地人暨山胞非法使用山地保留地審查清冊」佔用人欄均載有「黃文堯等5 人」，原土地使用人姓名欄則分別記載「平李陳冬琴」、「平陳來成」【按即均為平地人】，縣政府核定情形欄均載「均予放租」，再依臺中縣和平鄉原住民保留地放租台帳索引，僅於736 地號土地內承租人欄位載有「陳來成」，然台帳號碼及租期欄僅載「731 」；736 之1 地號土地之承租人姓名為徐劉和妹（見偵字卷第455 至461 頁、第501 頁）；而紀一山於偵查中證稱：736 、736 之1 地號土地於75年10月間「准予放租」予黃文堯等5 人，沒有標示期限，因為黃文堯等人一直未辦承租程序，其餘736 之45、736 之56、736 之57地號土地亦均未放租予他人使用等情（見偵字卷第338 至339 頁），並有本案5 筆土地之土地標示詳細訊息存卷可參（見偵字卷第47
9 至497 頁）。㈢按原住民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與
出租、出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之，山坡地保育利用條例第37條第6 項定有明文。是為保障原住民族利用土地及自然資源權利，促進原住民族之發展，山坡地範圍內之原住民保留地，除依法不得私有者外，原則上應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權，此為我國立法者針對原住民保留地所揭櫫之原則，山坡地保育利用條例第37條第6 項就原住民保留地相關事項授權由中央原住民族主管機關訂立子法，以落實保障原住民族之精神，行政院即於79年3 月26日訂定發布原住民族保留地開發管理辦法。復按「本辦法依山坡地保育利用條例第37條第6 項規定訂定之」、「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租」、「依前條租用之原住民保留地，不得轉租或由他人受讓其權利。違反前項規定者，應終止租約收回土地」，原住民保留地開發管理辦法第1 條、第28條第1 項、第29條定有明文。依該開發管理辦法為保障已使用原住民保留地之非原住民者權利，明確規定雖非原住民，然就原住民保留地已繼續自耕或自用者得繼續承租，然為免非原住民因之將土地納為己有而為出租、轉讓等處分行為，造成土地於先占之非原住民間流轉，喪失保障原住民得以租用或無償取得所有權之核心宗旨，亦侵害非原住民以同等機會公平使用國有地之權，故於兼顧使用狀態之同時，明確規定不得轉租或由他人受讓其權利，否則將終止租約收回土地，此為兼顧原住民族保障與使用土地狀態維繫所為之權衡。準此，原先已使用土地之非原住民若無使用土地之事實，應不得將土地租約贈與轉讓與第三人，否則將牴觸保障原住民族之宗旨。
㈣736 地號土地，前固於64年10月12日由陳來成、陳李冬琴將
耕作使用權包括將來若有放領時之承領權等讓與廖維城、黃桂森；廖維城、黃桂森又於65年1 月10日將租耕權等讓與黃文堯；黃文堯則於84年10月31日將租耕權等讓與陳武雄、王菊妹；陳武雄、王菊妹再於100 年1 月18日將耕作權等讓與黃清朗；黃清朗即於100 年2 月19日將該土地賣與曾振順等情，雖有讓渡契約書、山地保留地承租耕作地租耕權轉讓契約書、山地保留地及承租耕作地租耕權轉讓契約書為憑（見第375 至397 頁）。然陳來成、陳李冬琴、黃文堯、陳武雄、黃清朗均非原住民，除經被告2 人所供明（見本院卷第26
0 頁），並據朱秋華於偵查中證述明確（見偵字卷第335 頁），及前述75年10月「臺中縣和平鄉平地人暨山胞非法使用山地保留地審查清冊」可參（見偵字卷第459 頁）。由上可見，被告2 人於100 年2 月19日開始在本案5 筆土地種植果樹、雇工開挖整地，與前述原住民保留地開發管理辦法第28條、第29條之規定不符，且被告2 人實未從有合法使用權之前手，進而輾轉銜接取得使用權源，其等所辯稱向前手買土地使用之權利，充其量僅係實際占用狀態之承接延續，難認係合法墾殖、占用。復被告2 人於100 年2 月19日起在本案
5 筆土地上墾殖、占用後，即委由朱秋華向和平區公所辦理設定耕作權，然因文件不齊全而未能辦理，被告2 人從未收到准予使用本案5 筆土地之公文等情，為黃綉美所坦認（見偵字卷第21至23頁、第341 頁），並經朱秋華於調詢時及偵查中證述無訛（見偵字卷第63至65頁、第334 至336 頁），顯見被告2 人明知無合法之使用權源，仍繼續在本案5 筆土地上非法墾殖、占用，主觀上有違反水土保持法之犯意甚明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告2 人所辯均為卸責之詞，無法採信，其等之犯行均足以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠山坡地保育利用條例於65年4 月29日公布施行，該條例有關
保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第
8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
㈡再按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地，未經
同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106 年度台上字第322 號判決意旨參照）。
㈢查被告2 人自100 年2 月19日起非法墾殖、占用本案5 筆土
地，在其上種植果樹、雇工開挖整地，然未致生水土流失或有毀損水土保持之處理與維護設施之結果，是核被告2 人所為，均係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之在公有山坡地未經同意擅自墾殖、占用致水土流失未遂罪。被告2 人雇用不知情之工人開挖整地部分，為間接正犯。再被告2 人陸續於本案5 筆土地擅自墾殖、占用行為為繼續犯，僅均論以一罪。
㈣被告2 人就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。㈤被告2 人雖已著手實行於本案犯罪行為，惟未致生水土流失
之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈥爰審酌被告2 人無視國家就國有原住民保留地之管領權及自
然生態環境之保育，擅自在公有山坡地墾殖、占用，雖未致生水土流失之結果，但破壞原本之地形地貌，影響該地區自然生態及環境景觀，墾殖、占用之山坡地面積不小、時間甚長，所為實非可取；且犯後仍矢口否認犯行，態度難認良好；惟黃綉美已就736 、736 之1 、736 之56地號土地向和平區公所申請公告配地，並已繳納736 之45、736 之57地號土地108 、109 年度之地價稅、部分之土地使用補償金，有和平區公所109 年7 月27日和平區土字第1090010317號函、臺中市政府地方稅務局108 、109 年地價稅繳款書、和平區公所原住民保留地繳納通知書（見本院卷第219 頁、第241 頁、第243 頁、第289 頁）及和平區公所110 年3 月24日和平區土字第1100004820號函可佐，暨考量被告2 人犯罪之動機、目的、手段，自陳之教育程度、職業及生活狀況（見本院卷第311 頁）等一切情狀，分別量處如主文第1 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈦不予宣告沒收之理由：
按「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，水土保持法第32條第5 項定有明文，上開規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知。惟新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，亦於刑法第38條之2 第2 項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為自由裁量權之行使。查黃綉美具有原住民身分，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可證（見本院卷第17頁），而附圖本案5 筆土地備註欄標示「耕種」、「整地」範圍內之土地，被告2 人仍有種植果樹於其上，然736 、736 之1 、736 之56地號遭占用土地部分，業由和平區公所辦理原住民保留地公告分配，目前已提送110 年度第2 次土地權利審查委員會審查，至於736 之45、736 之57地號遭占用土地之使用補償金，頭款款（新台幣10,900元）業經黃綉美繳納完竣，並將於111 年2 月份完成其餘11期之分期繳納等情，有和平區公所110 年3 月24日和平區土字第1100004820號函及所附現場照片、地方政府辦理原住民保留地公告分配之流程圖、原住民保留地繳納通知書可參，是被告2 人墾殖、占用之本案5 筆土地，既已進行公告分配之程序及依限繳納使用補償金，法院若就前揭日後可能循合法程序取得土地使用權之地上物（果樹）逕為沒收之諭知，顯逾越比例原則，依刑法第38條之2 第2 項規定，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張桂芳提起公訴，檢察官張依琪、陳僑舫到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 廖慧娟
法 官 李宜璇法 官 何紹輔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳青瑜中 華 民 國 110 年 3 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。