臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度易緝字第241號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 林育全上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2191號），本院判決如下：
主 文甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣陸萬壹仟柒佰參拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○前於民國98年間因詐欺等案件，分別經本院以98年度易字第2573號判決判處有期徒刑10月、3 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第124 號判決駁回上訴而確定；及經本院以101 年度易緝字第205 號判決判處有期徒刑3 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上易字第1173號判決駁回上訴而確定，後並經該院以101 年度聲字第2013號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，入監執行後於102年7月17日縮刑期滿執行完畢。
二、緣丙○○因持有陳躍元所開立之本票而向本院聲請准許強制執行，經本院以94年度票字第12351 號裁定准予強制執行確定，然丙○○仍遲未獲清償，後於103 年4 月底前某日，丙○○告知廖立琮此事後（廖立琮另經本院以104 年度易字第
342 號判決判處有期徒刑4 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以104 年度上易字第772 號判決駁回上訴而確定），廖立琮即表示朋友可代為催討債務，而於103 年4 月底某日，在臺中市沙鹿區某鵝肉店內，介紹丙○○與甲○○認識，丙○○並立即委由甲○○代其催討前開債務。詎甲○○、廖立琮明知渠等並未向本院聲請強制執行，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先後撥打電話向丙○○佯稱：因案件已進入司法，需繳納3 分之1 之執行費用云云（起訴書誤載為30％），致丙○○陷於錯誤，於103 年5月初某日，在臺中市○○區○○街○○○ 號「國豐汽車修配廠」，交付現金新臺幣（下同）3 萬3334元予廖立琮，廖立琮再轉交予甲○○；後甲○○、廖立琮承前詐欺取財之單一犯意聯絡，復先後撥打電話向丙○○佯稱：因丙○○所有之建物有違建情形，需再繳納罰款2 萬8400元云云，廖立琮並要求丙○○將該筆款項匯至其不知情之兄廖立卿所申設中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶內，致丙○○信以為真，而陷於錯誤，於103 年5 月12日，匯款2 萬8400元至前開帳戶，再由廖立琮將款項領出後轉交予甲○○。嗣因丙○○遲未獲得清償，始知受騙。
三、案經丙○○訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告甲○○對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承有受告訴人丙○○委託處理債務，並自同案被告廖立琮處收受前開款項3 萬3334元、2 萬8400元等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：當時伊確實有至法院詢問聲請強制執行事宜，只是後來因案遭通緝而來不及聲請，並將電話都換掉才會失聯云云。經查：
(一)前開犯罪事實，業據被告於本院準備程序時坦稱上情不諱，並經證人即告訴人於偵查及本院審理中證稱：陳躍元之前在伊房屋上面要加蓋，說要補貼伊10萬元，並開立本票給伊，但後來都沒有付款，伊就向本院聲請本票裁定，後來伊跟廖立琮提到被人家倒債，廖立琮說有朋友專門在處理債務，多少可以拿一些回來，就在103 年4 月底某日，約伊和被告在沙鹿某鵝肉店見面，廖立琮和被告說要付4 成給他們當報酬，伊應允後，廖立琮和被告就要伊去調陳躍元的地址給他們，之後廖立琮打電話給伊說要繳3 分之1 的執行費，並表示會再叫被告與伊聯絡，之後被告就打電話向伊表示：已經查扣到陳躍元名下的自用小客車，需要繳納執行費等語，伊就在5 月初某日，拿現金3 萬3334元到國豐修配廠給廖立琮，被告是後來伊要離開時才出現的，但伊忘記廖立琮有沒有把錢交給被告，伊也沒有拿到任何收據，之後廖立琮又打電話給伊說：被告表示伊在東海大學那邊的房子有違建，被告會再跟伊聯絡等語，後來被告就打電話向伊表示有帶書記官去該處看，發現是違建，但若透過關係處理，只需要繳納2 萬8400元罰款就好，並要伊聯絡廖立琮看如何繳款，伊與廖立琮聯絡後，廖立琮就要伊匯款到廖立琮之兄的帳戶，伊便於
103 年5 月12日匯款到前開帳戶，但伊後來向廖立琮和被告要罰單收據時，他們還是拿不出來等語（參103 年度他字第6938號偵查卷第6 、21頁、本院104 年度易字第342 號卷第71頁反面至78頁）；及證人即同案被告廖立琮於偵查中證稱：伊確實在伊友人「阿川」所經營位於臺中市○○區○○街○○○ 號「國豐汽車修配廠」內向告訴人收受3 萬3334元現金，及要求告訴人將2 萬8400元匯至其兄廖立卿前開帳戶內，但事後都有將款項交予被告等情明確（參同上偵查卷第20頁反面至21頁），復有本院94年度票字第12351 號民事裁定、確定證明書、告訴人存摺影本、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、廖立卿前開帳戶開戶資料及交易明細、本院民執索引卡查詢等件在卷可稽（參同上偵查卷第7 至10、24頁、同上本院卷第15至18、62至63頁），應堪認定。至起訴意旨雖認被告與廖立琮係向告訴人表示欲收取30％之執行費用，惟證人即告訴人於本院審理時證稱是3 分之1 的執行費用( 參同上本院卷第73頁) ，且告訴人於偵查中亦證稱：陳躍元積欠伊10萬元等語，業據前述，則告訴人所交付之所謂執行費用
3 萬3334元，顯即為債務金額10萬元之3 分之1 ，而非30％，起訴意旨容有誤會，應予更正，附此敘明。
(二)被告雖以前詞置辯，惟被告於103 年間係因竊盜案件經本院以103 年度易字第2002號判決判處有期徒刑8 月，於103 年
8 月20日確定，並於103 年11月14日經臺灣臺中地方檢察署發布通緝，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，而告訴人支付前開款項時間分別為103 年5 月初某日、103年5 月12日，業據前述，後告訴人於103 年10月27日至臺灣臺中地方檢察署提出告訴，亦有該署申告單1 份在卷可稽（參同上偵查卷第4 頁），是不論被告係於何時收受前開案件執行通知，而不欲到案執行並更換電話致遭通緝，時間均已係告訴人交付前開款項數月後，實殊難想像有何不及聲請之情形，被告顯於收受款項初始即無代為聲請強制執行之意，而有不法所有之意圖甚明。是被告前開辯解均僅為事後卸責之詞，不足憑採。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行足堪認定。
二、論罪科刑：
(一)查被告甲○○行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日經總統以華總一義字第10300093721 號令修正公布，並於000年0 月00日生效施行。修正前刑法第339 條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。」，修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。」，是比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對被告較為有利。依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時之舊法即修正前刑法第339 條之規定處斷。
(二)是核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
(三)被告與同案被告廖立琮就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(四)又被告與同案被告廖立琮密集以電話方式，而利用同一代為聲請強制執行之詐術詐騙告訴人，使告訴人先後交付現金及匯款予被告，渠等犯罪目的同一，詐財時間緊接，且係侵害同一人之法益，客觀上顯難割裂為數個獨立之犯罪行為而分別處斷，屬單一犯罪決意下之數個舉動接續實施，為接續犯，應僅論一罪。
(五)另查：被告前於98年間因詐欺等案件，分別經本院以98年度易字第2573號判決判處有期徒刑10月、3 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第124 號判決駁回上訴而確定；及經本院以101 年度易緝字第205 號判決判處有期徒刑3 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上易字第1173號判決駁回上訴而確定，後並經該院以101 年度聲字第2013號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，入監執行後於102 年7 月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上刑之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯，本院審酌被告前即屢因詐欺案件經法院判處罪刑並執行完畢，竟無悔悟，猶再為本案犯行，顯見其刑罰之反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，依108年2月22日公布之司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(六)爰審酌被告不思以正當方式賺取金錢，反利用告訴人催討債務無門，亟需求助他人之際，與廖立琮共同以前開方式向告訴人詐取財物，致告訴人受有損害，所為實屬可議，且犯罪至今後仍否認犯行，亦未與告訴人達成和解或賠償告訴人，犯後態度實難謂有反省之意，告訴人並於本院審理時陳稱：伊給被告的錢都是去借來的，被告明知伊沒有錢還騙伊，真的很可惡，請求從重量刑等語（參本院本案卷第110 頁）；暨審酌告訴人所受損害、被告犯罪之動機、目的、手段、自承國中畢業之智識程度、有未成年子女需其撫養、經濟普通之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準。
(七)末按被告行為後，刑法於104 年12月17日修正增訂第38條之
1 條文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第2 項規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正、
105 年7 月1 日施行之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認沒收已非從刑。查：被告於本院準備程序時供稱：伊有拿到告訴人所交付、匯款的3 萬3334元、2 萬8400元2 筆款項，且都沒有分給廖立琮等語（參本院本案卷第70至72頁），是前開款項性質屬於被告之犯罪所得，且未實際合法發還被害人，爰依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第2 項、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 陳鈴香
法 官 陳航代法 官 蔡家瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 陳羿方中 華 民 國 108 年 12 月 18 日附錄論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。