臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度易字第1723號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 尤榮福
陳柏榕上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第0000
0 號），本院判決如下：
主 文尤榮福共同犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾陸萬捌仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳柏榕共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
尤榮福其餘被訴部分，無罪。
犯罪事實
一、緣陳雅爵與陳建裕因民事返還不當得利事件，於民國106 年
5 月24日委任尤榮福擔任臺灣臺北地方法院106 年度訴字第1371號請求返還不當得利事件（下稱系爭民事事件）之訴訟代理人，且尤榮福具有特別代理權（尤榮福於106 年1 月13日因違反律師法，經臺灣律師懲戒委員會以105 年度律懲字第11號決議為停止執行業務2 年，復經律師懲戒覆審委員會於106 年8 月30日以106 年度台覆字第8 號決議維持原決議而確定，自106 年8 月30日起至108 年8 月29日止，停止執行律師職務。另其於107 年2 月26日經臺灣律師懲戒委員會決議除名確定）。尤榮福個人（起訴書誤載為尤榮福以律師身分及陳雅爵訴訟代理人自居）嗣於106 年9 月22日以陳雅爵「代理人」名義出席系爭民事事件聲請人陳建裕向臺北市文山區調解委員會聲請調解之調解程序（下稱系爭調解事件），因而以陳雅爵「代理人」名義與陳建裕調解成立，陳建裕並於當日交付支票號碼FA0000000 號、發票日106 年9 月22日、受款人陳雅爵、付款人臺灣銀行新店分行、面額新臺幣（下同）156 萬8,000 元之禁止背書轉讓支票1 張（下稱系爭支票）予尤榮福收執，作為履行調解條件之金額。惟尤榮福取得系爭支票後，未告知陳雅爵上開調解結果，亦未將系爭支票交付予陳雅爵，而係透過某真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿榮」之成年男子（或稱「台哥」，現無積極證據證明該不詳成年男子就本案有犯意聯絡或行為分擔），對向尤榮福尋求法律諮詢之陳柏榕表示必須配合兌領系爭支票，作為法律諮詢之代價，陳柏榕應允後，即與尤榮福共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，在未得陳雅爵同意或授權之情形下，以變易持有為所有之意思，由陳柏榕於106 年12月15日，向臺北市文山區戶政事務所申請更名為「陳雅爵」，復於106 年12月20日至臺灣新光商業銀行臺中分行（下稱新光銀行臺中分行）申請設立戶名為「陳雅爵」之帳號0000-00-000000-0號帳戶（下稱系爭帳戶）後，尤榮福即於106 年12月20日至同年12月28日期間之某日，將系爭支票透過「阿榮」（或稱「台哥」）轉交陳柏榕於106 年12月28日，持往新光銀行臺中分行提示兌領，藉此表彰係由支票受款人陳雅爵親自提示兌付系爭支票，並透過票據交換，由臺灣銀行新店分行將156 萬8,000 元款項匯入陳柏榕以「陳雅爵」名義申設之系爭帳戶內。尤榮福再於106 年12月28日指示陳柏榕操作自動櫃員機以匯款轉帳或提領現金等方式，交付共計156 萬8,000 元（起訴書誤載為155 萬6,905元）予尤榮福而侵占入己，陳柏榕確認尤榮福已取得上開款項後，即再於107 年2 月9 日向戶政事務所申請變更回復原姓名。嗣陳雅爵於107 年2 月1 日，向臺北市文山區調解委員會調取相關調解紀錄時，始查悉上情。
二、案經陳雅爵訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，最高法院96年度臺上字第4365號刑事判決可資參照。查證人即告訴人陳雅爵、證人即共同被告陳柏榕分別於本院審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢、檢察事務官詢問時簡略之情形，且已足為判斷被告尤榮福前揭犯行之認定基礎，並無捨渠等於警詢、檢察事務官詢問時之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。是以證人即告訴人陳雅爵、證人即共同被告陳柏榕分別於警詢、檢察事務官詢問時之證述，尚不具刑事訴訟法第159 條之2 所規定之「可信性」及「必要性」要件，本院認為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159 條第1 項而認其對被告尤榮福而言無證據能力。
二、「參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定『被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。』另在警詢等所為之陳述，則以『具有較可信之特別情況』（第159 條之2 之相對可信性）或『經證明具有可信之特別情況』（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所『必要』者，得為證據。係以具有『特信性』與『必要性』，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺『具結』，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就『被害人』部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。」最高法院102 年度第13次刑事庭會議（一）決議參照。查檢察官於107 年11月9 日訊問被告陳柏榕，非以證人身分予以傳喚，此觀該日偵訊期日之點名單及訊問筆錄之受訊問人欄之身分記載即明，惟證人即共同被告陳柏榕於本院審理時所為證述內容詳盡，並無較諸其於檢察官訊問時簡略之情形，且已足為判斷被告尤榮福前揭犯行之認定基礎，並無捨其於檢察官訊問時以被告身分所為之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。是以陳柏榕於偵訊時以被告身分所為之證述，尚不具「可信性」及「必要性」要件，本院認為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應認對被告尤榮福而言無證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第15
9 條之5 分別定有明文。經查，本院下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟被告陳柏榕於本院準備程序同意作為本案證據方法（見本院卷第86頁至88頁），且公訴人、被告尤榮福、陳柏榕對於本判決所引用之上開證據，於本案言詞辯論終結前並未聲明異議（見本院卷第24
9 頁至252 頁），再本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
四、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告尤榮福矢口否認有何共同業務侵占犯行，辯稱：伊是受陳雅爵及其母共同委任處理系爭調解事件，系爭調解事件係屬非訟事件，且伊在臺北市文山區調解委員會所遞送之委任狀並非以律師身分為之，而是以個人名義受任所出具之一般委任狀，因為伊是處理非訟事件，不一定要由律師處理，又陳雅爵之母陳貴美不希望系爭支票交到陳雅爵手上，而系爭支票的錢還在伊身上，伊從頭到尾並沒有排斥與陳雅爵和解，也沒有說不還錢給陳雅爵云云（見交查卷第71頁至73頁；本院卷第84頁至85頁、第257 頁至260 頁）。而被告陳柏榕固坦承確曾更名為「陳雅爵」，並以「陳雅爵」名義提示系爭支票並兌現之事實，然否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊沒有拿到系爭支票兌現的錢等語（見本院卷第84頁、第
258 頁）。惟查：
（一）上揭犯罪事實欄一所載之客觀情節，除據被告尤榮福於偵詢時自承：伊是透過友人介紹認識「台哥」，伊因要兌現支票1 張，伊跟「台哥」說伊需要以陳雅爵的名字合法申設之帳戶，之後「台哥」就交給伊一個陳雅爵名義的帳戶，以供兌領系爭支票，伊不知道「阿榮」是否就是伊所述之「台哥」，後來這筆156 萬8,000 元，陸續由陳柏榕自其申設之系爭帳戶提領或匯款給伊，這些錢由伊取得等語（見交查卷第72頁至73頁），及於本院審理期日陳稱：伊有受陳雅爵委任處理系爭民事事件，且一般就是全權處理。另伊於106 年9 月間，伊以個人名義而非律師身分受任處理系爭調解事件，另系爭支票兌領的錢還在伊處等語（見本院卷第252 頁至253 頁、第258 頁至259 頁）；被告陳柏榕則坦認：「阿榮」跟伊說律師叫伊去改名後兌領支票，律師就不跟伊收取諮詢費用，伊便聽從指示前往臺北市文山區戶政事務所更名為「陳雅爵」及前往銀行申設系爭帳戶，再去兌領系爭支票，嗣「阿榮」要伊將系爭支票所兌領之款項分別轉帳至律師指定之2 個帳戶內，轉帳後剩餘5 萬多元，伊再以提領現鈔方式領出後交給「阿榮」（被告陳柏榕此部分證言，僅用於證明被告陳柏榕自己犯罪部分）等語（見偵卷第46頁至48頁、第167 頁至169 頁；交查卷第24頁至26頁；本院卷第84頁至85頁）外，並據⒈證人即告訴人陳雅爵於本院審理期日具結證稱：伊有委任尤榮福擔任系爭民事事件之訴訟代理人，伊後來有跟尤榮福提到要調解之條件，要調解的金額也有跟尤榮福說，但伊不知道系爭調解事件有調解成立，伊也沒有去兌領系爭支票，伊是後來查詢後，才知道已經調解成立且系爭支票遭另一名「陳雅爵」之人兌領等語（見本院卷第235 頁至238 頁、第239 頁）；⒉證人即共同被告陳柏榕於本院審理期日具結證稱：伊當初因為有稅捐問題，透過工地朋友「阿榮」幫伊問律師，後來「阿榮」跟伊說律師說不用收律師費，但要伊改名為「陳雅爵」及兌領系爭支票，再將兌領之金額領出及轉出，伊後來有去改名為「陳雅爵」及申設系爭帳戶，「阿榮」嗣交付予伊系爭支票，由伊前往新光銀行臺中分行提兌至伊申設之系爭帳戶內，伊再將兌領之款項156 萬8,000 元悉數以匯款轉帳或提領現金之方式匯至指定帳戶或交給「阿榮」等語（見本院卷第226頁至228 頁、第231 頁至232 頁）；⒊證人即共同被告尤榮福於偵詢時供稱：伊受託處理系爭民事事件及系爭調解事件，伊跟「台哥」說伊需要一個以「陳雅爵」名義申設之合法帳戶兌領一張支票，之後「台哥」就給伊一個「陳雅爵」申設之帳戶以供伊兌領系爭支票，因為系爭支票為臺灣銀行指明禁止背書轉讓之支票，系爭支票面額156 萬8,000 元部分，陸續由陳柏榕自其申設之系爭帳戶提領或匯款給伊，這些錢由伊取得等語（見交查卷第71頁至73頁）明確。另有系爭民事事件之委任狀影本、法務部107 年10月22日法檢決字第10704537960 號公告、法務部律師資料管理系統律師懲戒資料、臺灣律師懲戒委員會105 年度律懲字第11號決議書、律師懲戒覆審委員會106 年度台覆字第8 號決議書、臺北市文山區公所108 年7 月4 日北市文調字第1086013832號函檢附之系爭調解事件特別委任書影本、系爭調解事件調解書影本、系爭支票影本、臺中市政府警察局第三分局健康派出所受理刑事案件報案三聯單、臺灣銀行新店分行107 年4 月13日新店營字第10700013
481 號函檢送系爭支票影本及相關傳票、臺灣銀行營業部
107 年5 月25日營存密字第10750111741 號函檢送案外人陳建裕帳戶資料、交易明細、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部107 年7 月12日新光銀業務字第1070119124號函檢送被告陳柏榕帳戶開戶資料、交易明細、告訴人陳雅爵全戶戶籍資料查詢結果、被告陳柏榕全戶戶籍資料查詢結果、個人姓名原姓名更改資料查詢結果、被告陳柏榕申設之系爭帳戶存摺影本各1 份附卷可稽（見臺灣臺北地方法院106 年度訴字第1317號民事卷宗影卷第61頁；偵卷第163 頁、第69頁至101 頁、第105 頁、第181 頁；本院卷第53頁至65頁、第127 頁、第163 頁、第137 頁、第
161 頁；交查卷第29頁至35頁）。此部分事實，首堪認定。
（二）參以系爭民事事件之民事委任狀上記載，被告尤榮福以律師身分具有民事訴訟法第70條第1 項但書及同條第2 項所列各款行為之特別代理權等語（見臺灣臺北地方法院106年度訴字第1371號民事卷宗影卷第61頁），且證人即告訴人陳雅爵於本院審理期日亦具結證稱：伊有委任尤榮福擔任系爭民事事件訴訟代理人，伊後來回臺灣有跟尤榮福談到調解問題，要調解多少伊有跟尤榮福說，伊不接受尤榮福所稱只要拿到156 萬8,000 元即調解成立之條件等語（見本院卷第235 頁、第237 頁），可知證人即告訴人陳雅爵係授權而非明確拒絕或排斥被告尤榮福以其代理人身分為其調解系爭民事事件，僅是關於達成調解之條件有所主張，則證人即告訴人陳雅爵於本院審理期日雖另具結證稱：伊沒有委任或授權尤榮福調解，系爭民事事件之民事委任狀上的章不是伊的章，伊也不清楚有在系爭民事事件授予尤榮福特別代理權，伊也知道一般案件委任律師會從起訴到調解、和解、撤回之程序，但伊跟尤榮福說提告一定要告到底云云（見本院卷第237 頁、第245 頁至247 頁），不足作為不利被告尤榮福之認定。
（三）又系爭民事事件之原告及系爭調解事件之對造人均為本案告訴人陳雅爵，此有系爭民事事件委任狀影本、系爭調解事件特別委任書影本各1 份在卷為憑（見臺灣臺北地方法院106 年度訴字第1317號民事卷宗影卷第61頁；本院卷第
163 頁）。而告訴人陳雅爵之母既非告訴人陳雅爵之法定代理人或特別代理人，且被告尤榮福於偵詢時亦陳稱：伊不知道陳雅爵母親之姓名，伊和陳雅爵母親都是用LINE聯繫等語（見發查卷第73頁至74頁），可知被告尤榮福既不知悉告訴人陳雅爵之母之真實姓名、年籍，如何受其委任處理系爭支票款項？況被告尤榮福既於106 年12月底悉數取得系爭支票兌領之款項，何以未立即交付款項或匯款至告訴人陳雅爵之母指定之帳戶，而需大費周章要求被告陳柏榕更名為「陳雅爵」，並將系爭支票兌領款項匯入被告尤榮福指定之帳戶或領出交付予其個人收執？再被告尤榮福迄至本案言詞辯論終結時，並未提出其持有系爭支票款項確實是受告訴人陳雅爵之母委任之相關證據，另本案經本院合法傳訊證人即告訴人陳雅爵之母陳貴美到庭，證人陳貴美未遵期到庭，此有本院送證書為憑（見本院卷第20
5 頁至207 頁），且證人即告訴人陳雅爵於本院審理期日已明確具結證述：系爭民事事件是由伊太太與尤榮福接洽，與伊母親陳貴美無關等語（見本院卷第236 頁、第238頁）。足見被告尤榮福辯稱：系爭民事事件及系爭調解事件之實際委任人是陳雅爵母親，是陳雅爵母親特別要求伊不得將系爭支票交付予陳雅爵，伊是受到陳雅爵母親委任伊去處理系爭支票案款云云（見交查卷第72頁至73頁；本院卷第258 頁至259 頁），顯為事後卸責之詞，不足採信。
（四）承上各情，被告尤榮福前以律師身分擔任告訴人陳雅爵系爭民事事件之訴訟代理人，後以個人名義擔任告訴人陳雅就系爭調解事件之代理人，被告尤榮福因其業務上持管系爭支票，且被告陳柏榕明知其非系爭支票上所載之「陳雅爵」本人，竟應允更名為「陳雅爵」且申設系爭帳戶並為被告尤榮福兌領系爭支票且將兌領之金額156 萬8,000 元悉數交付予被告尤榮福之事實，堪以認定。則被告尤榮福、陳柏榕顯有共同易持有為所有之意思，將告訴人陳雅爵所有之系爭支票提示兌領，予以侵占入己而挪為己用，渠等確有意圖為自己不法之所有之業務侵占犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。
（五）至於被告尤榮福聲請繼續傳訊證人陳貴美及被告尤榮福前助理吳慧如，以證明本案均是由陳貴美委任伊處理之事實（見本院卷第254 頁至255 頁），然本案事證已明，其聲請調查部分無調查必要，故本院予以駁回。
（六）綜上各節，被告尤榮福、陳柏榕前揭所辯，均不足採信，本案事證已臻明確，被告尤榮福、陳柏榕業務侵占犯行，洵堪認定，各應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）刑事法上之詐欺，係以施用詐術使人陷於錯誤將本人或第三人之物交付為構成要件，苟未施用詐術，即難課以詐欺罪，苟行為人並未施用詐術，而係被動接受他人委託處理事務，嗣私自挪用其所持有之他人現金，則其行為應係侵占而非詐取財物（最高法院87年度臺上字第3540號刑事判決同此結論）。又侵占業務上持有物之罪，以其所侵占他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人之物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占罪論科。另刑法上所謂之業務，係指依社會生活之地位，以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會活動。查被告尤榮福前為執業律師，於系爭民事事件中，受告訴人陳雅爵委任擔任訴訟代理人，及於系爭調解事件中之代理人，受託代為處理調解事宜，為從事業務之人，其在系爭調解事件代收系爭支票後，未交付予告訴人陳雅爵，且未經告訴人陳雅爵同意或授權情形下，透由被告陳柏榕更名為「陳雅爵」並兌領系爭支票後持有系爭支票款項156 萬8,000元挪做私用，予以侵占入己，自屬刑法業務侵占罪所規範之行為態樣，而與詐欺取財罪之構成要件有所未合，是核被告尤榮福、陳柏榕所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。
（二）刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名是，最高法院81年度臺非字第423 號刑事判決可資參照。本案起訴檢察官疏未斟酌被告尤榮福前係從事訴訟或非訟事件為業，且受告訴人陳雅爵委任處理系爭民事事件及系爭調解事件，而就被告尤榮福、陳柏榕本案犯行，依刑法第33
9 條第1 項之詐欺罪嫌據以起訴，容有未洽。然不論起訴書所記載被告尤榮福、陳柏榕係構成詐欺取財犯罪，或本院前揭認定被告尤榮福、陳柏榕應屬業務侵占犯罪行為，其所指涉之社會基本事實尚屬同一，並無二致；而就犯罪事實記載之差異而言，亦係受限於法律條文描述各別犯罪構成要件之用語所致，非可因此而不予探究檢察官起訴標的之犯罪行為實際所指為何，全然僅憑法條用語之形式記載，作為認定能否變更起訴法條之依據。是以檢察官援引之起訴法條與本院所認被告涉犯之罪名雖有不同，然其社會基本事實仍屬同一，揆諸前揭實務見解及說明，本院仍應予以審究，並變更起訴法條為刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，又經本院於審理期日當庭告知所涉法條，使當事人有一併辯論之機會（見本院卷第219 頁），已無礙被告尤榮福、陳柏榕防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
（三）而被告尤榮福係利用其業務上持有關係侵占系爭支票並兌領之，其共同實施之被告陳柏榕雖無此特定關係，仍依刑法第31條第1 項前段規定，論以共同正犯。然斟酌若非被告陳柏榕應允更名為「陳雅爵」提示系爭支票兌現，並交付系爭支票款項予被告尤榮福，被告尤榮福尚難遂行業務侵占犯行，是被告陳柏榕本案所犯情節，爰不予減輕其刑。
（四）查被告尤榮福前於103 年間，因詐欺案件，經本院以103年度易字第1509號判決處有期徒刑6 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以105 年度上易字第33號判決上訴駁回確定，於105 年5 月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
本院審酌被告尤榮福前具有律師身分，其於前案詐欺罪刑執行完畢後，理應產生警惕作用，自我控管，竟再犯同屬財產犯罪之本案有期徒刑以上之罪，此足見被告尤榮福對先前所受刑之執行欠缺醒悟及警惕，可徵其所受前案徒刑之執行難收成效，爰依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋意旨，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
（五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告尤榮福前身為執業律師，受告訴人陳雅爵委任擔任系爭民事事件之訴訟代理人及系爭調解事件之代理人，理應恪遵當事人委任之旨執行其業務，並應善盡職務本分維護當事人之權益，竟於代收系爭調解事件之系爭支票後，未如實交付予告訴人陳雅爵，透由案外人「台哥」（或「阿榮」）之人覓得被告陳柏榕，被告陳柏榕為圖謀免費諮詢律師之費用，應允更名為「陳雅爵」並申設系爭帳戶進而兌領系爭支票後，由被告尤榮福悉數取得系爭支票之款項而侵占入己，被告尤榮福、陳柏榕所為實不足取；參以被告尤榮福為主導角色、被告陳柏榕為受支配角色之分工情形，被告尤榮福迄今未將侵占金額返還予告訴人陳雅爵；且被告尤榮福犯後飾詞否認，不知悔悟，態度欠佳，被告陳柏榕則係坦認客觀情節之犯後態度；暨參酌被告尤榮福自陳碩士畢業之智識程度、經濟狀況不佳、離婚、育有2 子（大一、高二）之生活狀況；被告陳柏榕自陳高中肄業之智識程度、經濟狀況不好、未婚之生活狀況（見本院卷第260 頁至261 頁）等一切情狀，分別量處如主文第一項至第二項所示之刑，並就被告陳柏榕部分諭知如易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：刑法第38條之1 第1 項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，先予敘明。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨同此）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104 年度臺上字第3937號判決同此看法）。
（一）查被告尤榮福侵占之款項為156 萬8,000 元，屬其犯罪所得之財物，並未扣案，亦未經合法發還予告訴人陳雅爵，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，應予以宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）而被告陳柏榕雖陳稱：「阿榮」跟伊說伊應允更名及兌領系爭支票後，律師可以不向伊收取關於欠稅諮詢費用，但後來都沒有幫伊處理稅務問題等語（見偵卷第46頁、第16
8 頁至169 頁），又尚無積極具體證據足認被告陳柏榕就本案犯行，有分得所得之情，自無從宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另略以：緣告訴人陳雅爵與案外人陳建裕因民事糾紛欲提出訴訟，遂委任被告尤榮福擔任其所涉臺灣臺北地方法院106 年度訴字第1371號請求返還不當得利事件之訴訟代理人。詎被告尤榮福身為專業律師，明知民事訴訟法第70條規定「民事訴訟事件之訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權，但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。」，及鄉鎮市調解條例第11條規定「聲請調解，民事事件應得當事人之同意…始得進行調解。」且明知其於106 年1 月13日因違反律師法，經臺灣律師懲戒委員會以105 年度律懲字第11號決議為停止執行業務2 年，復經律師懲戒覆審委員會於106 年8 月30日以106 年度台覆字第8 號決議維持原決議而確定，自106 年8 月30日起至108 年8 月29日止，停止執行律師職務，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，未經告訴人陳雅爵之特別委任處理上開民事事件之和解事宜，且隱瞞已遭懲戒自106 年8 月30日起至108 年8 月29日止停止執行律師職務之事實，仍擅自以律師身分及告訴人陳雅爵之訴訟代理人自居，於106 年9 月22日出席該案件之案外人陳建裕向臺北市文山區調解委員會聲請調解之調解程序，致相關調解委員及案外人陳建裕均陷於錯誤，不知被告尤榮福當時已經遭停止執行律師職務，並誤以為被告尤榮福業經告訴人陳雅爵之特別委任，可代為處理相關和解與調解事宜，告訴人陳建裕因此同意和解而調解成立，並簽發及交付系爭支票予被告尤榮福收執，作為履行調解條件之金額。因認被告尤榮福就此部分，涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪等語。
貳、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照) 。
叁、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照），其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例要旨亦甚明確。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6 條亦有明文。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎；被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院52年臺上字第1300號判例、32年上字第65
7 號判例、95年度臺上字第6017號判決同此看法）。因此告訴人之指訴是否可採，仍須調查其他積極證據，以查證該指訴是否與事實相符，尚難單憑告訴人之指訴，即入人於罪。
肆、公訴意旨認被告尤榮福就理由欄乙之壹部分涉犯詐欺取財罪，無非係以：一、被告尤榮福之供述；二、告訴人陳雅爵之指訴；三、臺北市文山區調解委員會調解書、法務部註銷被告律師證書之公告影本、臺灣高等檢察署函知各級檢察署有關註銷被告律師證書之公文影本、臺灣臺北地方法院106 年度訴字第1371號民事判決、臺灣銀行新店分行函及檢附之系爭支票影本等為其主要論據。
伍、訊據被告尤榮福矢口否認有何理由欄乙壹所示之詐欺取財犯行，辯稱：伊實際上是受陳雅爵之母委託處理系爭調解事件云云（見交查卷第72頁至73頁；本院卷第258 頁至259 頁）。經查：
（一）被告尤榮福於106 年5 月24日擔任系爭民事事件之訴訟代理人且具有特別代理權，然其於106 年1 月13日因違反律師法，經臺灣律師懲戒委員會以105 年度律懲字第11號決議為停止執行業務2 年，復經律師懲戒覆審委員會於106年8 月30日以106 年度台覆字第8 號決議維持原決議而確定，自106 年8 月30日起至108 年8 月29日止，停止執行律師職務。另其於107 年2 月26日經臺灣律師懲戒委員會決議除名確定；被告尤榮福個人嗣於106 年9 月22日以告訴人陳雅爵「代理人」名義出席系爭調解事件，因而以告訴人陳雅爵「代理人」名義與案外人陳建裕調解成立，案外人陳建裕並於當日交付系爭支票予被告尤榮福收執，作為履行調解條件之金額乙節，業據證人即告訴人陳雅爵於本院審理期日具結證稱：伊有委任尤榮福擔任系爭民事事件訴訟代理人，伊後來回臺灣有跟尤榮福談到調解問題，要調解多少伊有跟尤榮福說，伊不接受尤榮福所稱只要拿到156 萬8,000 元即調解停止之條件等語（見本院卷第23
5 頁、第237 頁），並有系爭民事事件之委任狀影本、法務部107 年10月22日法檢決字第10704537960 號公告、法務部律師資料管理系統律師懲戒資料、臺灣律師懲戒委員會105 年度律懲字第11號決議書、律師懲戒覆審委員會10
6 年度台覆字第8 號決議書、臺北市文山區公所108 年7月4 日北市文調字第1086013832號函檢附之系爭調解事件特別委任書影本、系爭調解事件調解書影本、系爭支票影本各1 份在卷為參（見臺灣臺北地方法院106 年度訴字第1317號民事卷宗影卷第61頁；偵卷第163 頁；本院卷第53頁至65頁、第127 頁、第163 頁、第137 頁、第161 頁）。可知證人即告訴人陳雅爵係授權而非明確拒絕或排斥被告尤榮福以其代理人身分為其調解系爭民事事件，僅是關於達成調解之條件有所主張。則證人即告訴人陳雅爵雖於本院審理期日另具結證稱：伊沒有委任或授權尤榮福調解，系爭民事事件之民事委任狀上的章不是伊的章，伊也不清楚有在系爭民事事件授予尤榮福特別代理權，伊也知道一般案件委任律師會從起訴到調解、和解、撤回之程序，但伊跟尤榮福說提告一定要告到底云云（見本院卷第237頁、第245 頁至247 頁），不足作為不利被告尤榮福之認定。參以系爭調解事件特別委任書影本（見本院卷第163頁），被告尤榮福係以「個人」身分擔任告訴人陳雅爵在系爭調解事件之受任人，故起訴書犯罪事實欄一部份記載被告尤榮福在系爭調解事件以律師身分及陳雅爵訴訟代理人自居云云，容有誤會。
（二）是以，被告尤榮福以律師身分受告訴人陳雅爵委任而處理系爭民事事件，另以個人身分受告訴人陳雅爵委任處理屬非訟事件之系爭調解事件，被告尤榮福以告訴人陳雅爵代理人身分取得系爭支票，係基於告訴人陳雅爵之委任契約，並非行使詐術，案外人陳建裕亦無陷於錯誤而與之調解成立並交付系爭支票之情，自難以詐欺取財罪相繩。
陸、綜上所陳，依舉證分配之法則，對於被告尤榮福有理由欄乙之壹之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告尤榮福所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告尤榮福之罪行成立，致違無罪推定之法則。本案檢察官所舉之證據，尚未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告尤榮福於如理由欄乙之壹所示日期，涉犯詐欺取財罪之真實程度，而使本院產生有罪之確切心證，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應就此部分對被告尤榮福為有利之認定。揆諸前揭法條及判例要旨，自應就如理由欄乙之壹公訴意旨所指被告尤榮福涉犯詐欺取財罪部分，為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條第1 項，刑法第28條、第31條第1 項前段、第336 條第2項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如
主文。本案經檢察官林清安提起公訴，檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 游秀雯
法 官 王振佑法 官 陳玟珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 黃泰能中 華 民 國 108 年 9 月 10 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336 條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。