臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度易字第178號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 吳東霖選任辯護人 陳清華律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第4481號），本院判決如下：
主 文吳東霖無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳東霖基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年8月13日中午12時3分許為警採尿前回溯96小時內某時，在不詳處所，施用甲基安非他命1 次。
嗣因其為列管之毒品應受尿液採驗人口，於107年8月13日中午12時3 分許，至警局採受採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第
10 條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉有施用第二級毒品犯行，無非係以應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、行政院衛生署管制藥品管理局有關被告所稱服用之藥品不致產生甲基安非他命陽性反應之函文，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：107年8月13日當天上午9點半，2名員警到福雅路17
2 號張抄手鮮蝦餛飩店來找伊，店主張文謙（係被告之母呂玉珍之同居人）問員警什麼事，員警不正面回答，伊母親呂玉珍於上午10點50分下樓準備做生意，員警要求伊母親叫伊下樓，伊下樓後，員警說伊是毒品列管人口，要帶伊回去採尿，伊告知員警，將近2 年都沒有通知伊採尿，伊不願意跟他們回去，員警說做生意的地方在這爭吵難看，伊向員警明確表示這樣是違法的，從11點吵到11點半，最後受員警淫威及考量做生意場所，被員警載去採尿，伊本身有喝感冒藥水，沒有吸毒等語（見本院卷第49、77至78頁）。辯護人另為被告辯護：①本院105 年度聲字第2573號裁定業已載明被告出監後將住在臺中市○○區○○路○○○ 號，是被告並無員警所稱行方不明之情形，②臺中市政府警察局第四分局（下簡稱第四分局）採驗尿液通知書原未記載到案日期，係員警陳森騰事後自行記載，違反刑事訴訟法第71條之1第2項、第71條規定，則警方執行送達通知應屬違法，③被告業已抗辯非基於自由意思到場，本件形同拘提程序，一般百姓如何反抗，且被告業已當場表示程序違法，員警仍對其採尿，所取得之驗尿證據應無證據能力等語。經查：
（一）被告於107 年8月13日中午12時3分許，在臺中市政府警察局第四分局接受員警採尿，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應等情，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告附卷可稽（見毒偵卷第39至41頁），此部分事實堪以認定。
惟被告既以前詞置辯，而本件警方之採尿程序是否合法，直接影響該採尿程序程序所衍生之證據，亦即上開尿液檢驗報告是否具有證據能力，本院自應予以究明。
（二）按強制處分，係干預人民受憲法所保障的基本權利之行為，既屬干預人民基本權利之行為，自應受法治國之法律保留原則及比例原則之拘束。自法律保留原則之要求言，國家實施干涉甚至侵害人民基本權之強制處分時，必須有法律之依據，並應遵守該法律所規定之要件。刑事訴訟法就對人之強制處分（如傳喚、拘提、逮捕、羈押、對人搜索等）及對物之強制處分（如扣押、對物搜索等），已有相關條文予以明文規定，而取得強制處分之法律授權依據。至於其他同屬對人民基本權利有所干預之強制處分行為，例如與本案相關之對於受處分人之尿液採集及檢驗，92年修正公布施行之刑事訴訟法第205條之2規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。另針對施用毒品者之採驗尿液，毒品危害防制條例第25條及依該條例第25條第3 項授權訂定之採驗尿液實施辦法亦有定期檢驗、隨時檢驗及強制檢驗之相關規定（詳如後述）。是針對「經拘提、逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」，或施用毒品者採集尿液之行為，刑事訴訟法第205條之2、毒品危害防制條例第25條、採驗尿液實施辦法已分別規定檢察事務官、司法警察官、司法警察違反本人意思予以強制採驗尿液之要件、程序、方法。至於欠缺或不符強制處分要件之強制處分行為，若係得受處分人之同意，基於基本權利某程度上可以處分、捨（拋）棄等理由，應承認該強制處分行為可因受處分人之同意而取得合法性與正當性。然強制處分者，係對於人民權利有所侵害之國家公權力行為，實施強制處分之國家公權力機關，握有權力與武器，其與受強制處分之個人，往往處於權力與實力相差懸殊之狀態，受強制處分之人對於法律知識、法律權利等資訊之取得與掌握，亦與國家機關處於非對等之地位。原本欠缺授權依據之干預行為，藉同意為名，以「經同意」之合法外衣規避法律保留原則與比例原則，實則進行對人民基本權之干預與侵害者，其情形絕非不能想像，實際上亦非罕見。故如何能認為受強制處分之人民對於國家機關要求其接受強制處分，確係基於「真正之同意」而同意，實應予重視。關於強制處分之同意，刑事訴訟法除於第131條之1針對同意搜索設有：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」規定外，針對其他基於受處分人同意而進行之強制處分，如警方基於被告同意而對其採集尿液送驗之行為，刑事訴訟法則未有相關條文規範其要件及程序。為確認真意並杜絕將來可能之爭議，學者或有認為應以書面同意為之，或認為應事先告知受處分人其並無配合或忍受之義務，然於法律修正並定有類此明文規範前，針對自願或同意接受強制處分之認定與證明，法院仍應依據調查證據之結果（如調查被告之供述、詰問承辦員警等），適度參酌刑事訴訟法關於自白任意性之判斷原則，尤應考慮包含以下因素：其同意或自願是否出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法；有無將同意意旨記載於筆錄由受處分人簽名，或有無出具同意書表明同意之旨；同意者主觀意識之強弱、所處之環境情狀與壓力程度、有無面對類似偵查程序之經驗、接受強制處分事後之反應態度等，予以綜合審查判定。
（三）本件警方對被告所為之採尿，不合於相關法令規定之強制採尿（非自願同意採尿）程序：
1、關於本件警方對被告採驗尿液之經過，第四分局偵查佐林佩君出具之職務報告係謂：被告係本分局列管定期採驗尿液列管人口，應定時至本分局接受採集尿液檢驗，被告因設籍於臺中市南屯區戶政事務所，本分局針對被告未報請檢察官檢察官聲請強制採驗尿液，本分局員警調查得知被告居住於臺中市○○區○○路○○○ 號，於107年8月13日上午10時許持採驗尿液通知書前往上址送達，由被告親自簽收，當下主動配合本分局員警前往偵查隊採集其尿液，採尿結束後並載其返回住處等語（見本院卷第61頁）。是被告並非經員警拘提或逮捕到案之人，自不得依刑事訴訟法第205條之2規定對被告強制採尿。
2、被告雖係毒品列管人口，但本案並不符合依毒品危害防制條例、採驗尿液實施辦法規定對被告採驗尿液之要件：
①按所謂「毒品列管人口」係指符合法定要件下之特定人，
得對之調查採驗尿液、毛髮等，以明有無施用毒品犯嫌。不論此係強制處分或保全證據之調查證據程序，基於法律保留原則，此種重大侵犯人民權利之措施，自須有法律依據及要件始得發動，此處法律依據即毒品危害防制條例之規定。次按「（第1 項）犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。（第2項）依第20條第2 項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1 項第4 款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。（第3項）前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。」毒品危害防制條例第25條定有明文。而行政院依毒品危害防制條例第25條第3 項授權訂定之採驗尿液實施辦法第9 、10、11條則分別規定：
「警察機關依本條例第25條第2 項規定執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗1次。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨。」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2 條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。」、「應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束者同意者，得另定期日採驗。前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度。第1 項強制採驗之執行結果，應通知許可強制採驗之檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）。」準此，採驗尿液實施辦法第9 條所規定之定期採驗，係指毒品危害防制條例第25條所定之定期採驗；採驗尿液實施辦法第10條所規定之隨時採驗，則係指毒品危害防制條例第25條所定之「於其有事實可疑為施用毒品時」之採驗，亦即非定期採驗；然不論係定期採驗或隨時（非定期）採驗，依毒品危害防制條例第25條第1 項規定，均須通知應受尿液採驗人於指定之時間到場，於應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場者，警察機關須報請檢察官許可，始得強制採驗；其到場而拒絕採驗者，警察機關於強制採驗後，亦應即時報請檢察官補發許可書。再者，由毒品危害防制條例第25條第1 項明文並列「定期」與「有事實可疑為施用毒品時」之不同採尿情狀，及採驗尿液實施辦法第10條規定「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，得隨時採驗」，而與同辦法第8條、第9條之「定期尿液採驗」之明確區隔，可知警察機關及執行保護管束者於執行定期尿液採驗時，固得依其人力作業配置，通知應受採驗尿液人於「指定之時間」到場採尿，對於經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，得依同條例第11條報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可強制採驗，然此「指定之時間」之長短，於無事實可疑應受採驗尿液人有施用毒品之前提下，不應過於短促，亦不得於通知後限制受採驗尿液人之人身自由，否則形同要求應受採驗尿液人於接獲通知後即需立即接受採驗，而架空立法者區別「定期採驗」及「有事實可疑為施用毒品時隨時採驗」之體系架構，甚而使警察機關藉定期採驗之名，而對應受採驗尿液人進行隨時採驗之實，無端使應受採驗尿液人之權益受到侵害。
②查被告前因施用第一級毒品案件，經本院98年度訴字第14
67號判決處有期徒刑1 年1月、1年1月，應執行有期徒刑1年8月確定，於104年3月17日入監服刑，嗣於105年6月6日假釋出監付保護管束，至105 年9月3日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。又依卷附列管人口基本資料查詢結果，被告於105 年9月3日遭第四分局列管，列管類別為「各類保護管束執行期滿」，107 年9月3日除管（見毒偵卷第43頁），是被告於107年8月13日接受員警採尿時，施用第一級毒品罪所執行之刑罰執行完畢未滿2 年，仍屬警察機關得依毒品危害防制條例第25條第2項、採驗尿液實施辦法第9至11條規定採驗尿液之人。
③觀諸本件員警於107年8月13日對被告送達之檢驗尿液通知
書，被告之應到日時為「107年8月13日＿時前」，與被告收受通知日為同一日，時間甚為短促，其上復記載：依據毒品危害防制條例第25條第2 項規定，台端應依本通知書應到日時到達應到處所接受尿液採驗，無正當理由不到場或到場拒絕採驗者，將報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗等語（見本院卷第65頁），形同要求被告於收受通知書後立即接受驗尿，否則仍將被強制採驗。且證人即偵查佐林佩君於本院審理時證稱：當時是第四分局南屯派出所之巡佐陳逸峰、員警陳森騰將被告帶回偵查隊，被告是屬於第四分局列管之行方不明應受尿液採驗人口，伊利用偵查技巧得知被告目前之住居所，然後請學長去通知他採尿，就是定期採尿，但依據內政部警政署強化應受尿液採驗人採驗實施計畫第四項作業規定第六點，各警察機關執行勤務時，應注意加強協尋行方不明及通知未到場之應受尿液採驗人，尋獲時應即時採驗，故採驗尿液通知書之應到日期為107年8月13日等語（見本院卷第121至123頁），證人即員警陳森騰於本院審理時亦證稱：107 年8月13日大約上午10時，伊有去福雅路172號把被告帶到第四分局偵查隊採尿，那邊是一家麵店，當時伊等了10幾分鐘後麵店開門，伊進去問老闆（即張文謙）被告在不在，老闆說被告的事他不管，等被告母親（即呂玉珍）下來，等了2 、30分鐘，被告母親下來，說被告在樓上，被告母親把被告叫下來後，伊等就跟被告告知，他是設籍在戶政事務所情況不明之毒品調驗人口，必須要簽採尿同意單，然後去分局採尿，伊等和被告閒聊的時候，被告說他出獄後沒有在用毒品，伊說「那這樣剛好，看你要自己去還是我們載你去，載你去的話，就同事或我載你回來」，通知書上之應到日時原本沒填，伊在偵查隊拿到後發現沒填，就填上「107 年8月13日」，是伊到福雅路172號之前就填上去的，因為被告行動不明，伊等知道被告在哪裡了，當然是找到被告立刻請被告來驗尿，所以填當天的日期，要有一個依據等語（見本院卷第198至201頁）。
綜觀證人林佩君、陳森騰之證言，並參諸案發時內政部警政署強化應受尿液採驗人採驗實施計畫肆、作業規定第六點規定：「各警察機關執行巡邏、臨檢、治安顧慮人口查訪等等各項勤務時，應注意加強協尋行方不明及經通知而未到場接受採驗之應受尿液採驗人；尋獲時，應即時採驗。」（見本院卷第155 頁），足認承辦本案之偵查佐林佩君認為被告係行方不明之應受尿液採驗人，得於尋獲時即時採驗被告之尿液，乃未先在採驗尿液通知書上指定被告應到日時，嗣始由員警陳森騰填入應到場日為107年8月13日（「時」欄則為空白），要求被告應於收受採驗尿液通知書後立即配合採尿，是本件警方對被告所為之尿液採驗，並非定期採驗，而係隨時（即時）採驗，應無疑義。
④查本件並無證據可證警方於案發時，已掌握何等事證可疑
被告有施用毒品之行為，則警方對被告所為之即時採尿，並不符毒品危害防制條例第25條第2 項、採驗尿液實施辦法第10條規定之隨時採驗要件。至承辦員警雖認本件得依內政部警政署強化應受尿液採驗人採驗實施計畫肆、作業規定第六點規定，對被告即時採驗尿液，然採驗尿液為強制處分，屬干預人民基本權利之行為，應受法律保留原則之拘束，業如前述。查內政部警政署強化應受尿液採驗人採驗實施計畫雖謂其法源依據為毒品危害防制條例、採驗尿液實施辦法、警察機關執行採驗尿液作業規定、警察人員獎懲標準云云（見本院卷第153 頁），惟遍觀毒品危害防制條例及採驗尿液實施辦法，均未規定警察機關得對行方不明之應受尿液採驗人即時採驗尿液，亦未授權內政部警政署得就採驗尿液之情形另為規定；至於警察機關執行採驗尿液作業規定，僅係內政部警政署為確保警察機關執行尿液採集、檢體保管、送驗及銷毀之作業，確保尿液採驗程序之完備，自行訂定之作業規定，警察人員獎懲標準更僅係警察人員如何獎懲之依據，與警察機關得否對行方不明之人即時採驗尿液毫不無涉，則內政部警政署強化應受尿液採驗人採驗實施計畫有關警察機關得對於行方不明之應受尿液採驗人即時採驗尿液之規定，既非立法院三讀通過之法律，又非法律授權行政機關訂定之法規命令，實不符法律保留原則，自難作為本件警方合法採驗被告尿液之依據。退步言之，本件縱不質疑該等規定之合法性，被告須為行方不明之人，始能認警方對被告所為之即時採驗合乎規定。然依本院調取臺中地檢署105 年度毒執護字第
153 號觀護卷宗（下稱觀護卷）核閱結果，被告於105年6月6 日假釋出監付保護管束時，臺中地檢署檢察官執行保護管束指揮書上記載之被告住所地址即為臺中市○○區○○路○○○ 號，該指揮書正本受文者有臺中地檢署觀護人室、臺中市西屯區戶政事務所、臺中市政府警察局第六分局（下簡稱第六分局）、臺中市政府警察局、內政部移民署、行政院海岸巡防署海岸巡防總局（見觀護卷第1 頁），被告嗣於105年6月17日向第六分局永福派出所、臺中市毒品防制中心報到時，陳稱居住地址為臺中市○○區○○路○○○ 號，有臺中地檢署保護管束案件加強與警察機關聯繫回執單、毒品保護管束案件與臺中市毒品防制中心聯繫回執單可憑（見觀護卷第29、33頁），另被告於105 年6月7日、105年6月22日、105年7月6日、105年7月20日、105年8月3日、105年8月31日接受觀護人約談時，均稱居住地址為臺中市○○區○○路○○○ 號，有各次臺中地檢署執行保護管束情況約談報告表可佐（見觀護卷第35、39、42、46、50、53頁），尤有甚者，第六分局永福派出所員警曾於
105 年9月17日前往臺中市○○區○○路○○○號訪查被告，有複數監督案件結合警勤區執行保護管束情況報告表可查（見觀護卷第58頁），綜據上情，足認被告出監後，確固定居住在臺中市○○區○○路○○○ 號，此情亦為臺中市政府警察局等警察機關所知悉，是被告並無行方不明之情形。至於被告保護管束期滿後，何以不由先前負責查訪被告之第六分局列管？第四分局何以在被告出監長達2 年期間內，遲未透過臺中市政府警察局或第六分局查知被告上址住所，以致認為被告行方不明？均非被告所能置喙，不能將臺中市政府警察局內部事務分配、資料維護或查證不力之疏失，轉嫁被告承擔，而認第四分局得以被告行方不明為由，對被告即時採驗尿液。
3、依據上開說明，本件警方對被告所為之採尿，與刑事訴訟法、毒品危害防制條例、採驗尿液實施辦法等相關採驗尿液法令規定之強制採尿（非自願同意採尿）程序俱不相符，應可認定。
（四）被告並未出於自願性之真摯同意警方採尿：
1、按在員警有績效考慮等因素下，與被告係處於相反之立場，縱立於證人地位且經具結而為陳證，但其等供述證據之證明力，仍較與本案無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，自不待言，是其等就取締經過之陳述，須有其他補強證據以擔保其等證述確有相當之真實性（最高法院102 年度台上字第608號判決參照）。
2、關於被告有無同意員警對其採尿乙節，證人即巡佐陳逸峰於本院審理時雖證稱：被告有問伊等為何沒有先通知他，伊等有跟被告說，因為他戶籍設在戶政事務所，所以才到福雅路172 號送達通知書，伊記得過程很平和，跟被告解釋後，被告就配合伊等回去，沒有抗拒或反對，沒有抱怨其他違法之處等語（見本院卷第194至195頁），證人即員警陳森騰亦證稱：被告有說他出獄後都沒有收到通知，怎麼會變成毒品調驗人口狀況不明，但沒有質疑採尿程序違法，被告有同意跟伊等走，被告說「不然好拉，驗一驗、驗一驗」，伊等沒有使用強制力等語（見本院卷第199、202至203 頁），然上開證人就帶回被告採尿過程所為之證述，為被告所否認，辯稱：伊當時有跟他們說不想去等語（見本院卷第205 頁），且無其他補強證據可擔保具有相當之真實性，已難遽採。又依本院勘驗107年8月13日警詢光碟結果，被告於影片2分8秒起，確有對偵查佐林佩君質疑「為何要做筆錄」、「你嘛攏沒通知」等語，有本院勘驗筆錄可參（見本院卷第253 頁），可見被告對於員警未預留相當時間先以書面通知，即前往其住處將其帶回採尿之作法，確實感到不滿，於住處及警局內多所質疑。參以證人即被告之母呂玉珍於本院審理時證稱：被告平常大約中午12點會下來幫忙伊顧店，除了被告之外，沒有人會幫忙顧店，案發當時伊的麵店正要開店做生意，伊有聽到被告與員警爭執，被告不想去，警察硬要他去等語（見本院卷第115至121頁），是被告實乏在麵店正要開始營業之際，置麵店於不顧，自願配合員警前往偵查隊驗尿之動機。另107年8月13日警詢筆錄並未記載被告同意驗尿之旨（見本院卷第63至64頁），卷內復無任何被告明示同意採尿之書面證據（如勘察採證同意書或自願採尿同意書），則被告辯稱在福雅路172 號住處已明確表示反對驗尿之意，並非無據。
3、此外，證人即員警陳逸峰、陳森騰均證稱，案發當時曾告知被告為行方不明之人，需接受採尿，請被告當天至分局等情明確，惟被告實際上並非行方不明之人，無接受即時採尿之義務，業如前述，是員警上開所言足使被告誤認不得拒絕採尿，影響被告之意思決定。又觀諸員警交由被告簽收之採驗尿液通知書上載明應到日期為當天，且若無正當理由不到場或到場拒絕採驗者，將報請檢察官許可強制採驗等語，則被告面對上開通知書內容及員警提供之資訊，應會認為縱使極力抗拒，仍會遭員警立即報請檢察官許可強制採驗，而徒勞無功，承受相當強度之心理壓力，難謂自由意志未受壓迫。另被告所辯念及麵店為營業場所，始配合員警要求乙節，亦核與常情相符。本院綜核上情，認本件被告前往第四分局偵查隊接受採尿，縱未遭員警施以強暴、脅迫手段，亦係礙於當時情勢，迫不得已而被動配合員警要求，實難認係出被告自願性之真摯同意。是本件警方並未獲得被告同意而得對被告合法採驗尿液，亦可認定。
（五）本件警方採驗之被告尿液及衍生之尿液檢驗報告，均無證據能力：
1、按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第155條第2項、第158條之4分別定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例參照）。又按實施刑事訴訟程序之公務員於違法取得證據後，復據以進一步取得衍生證據若與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，又先前違法之取證，與嗣後取得衍生證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，且先前取證程序中所存在之違法事由並影響及於其後衍生證據之調查、取得時，得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，認無證據能力（最高法院102年度台上字第3254號判決參照）。
2、本件警方對被告採驗尿液之過程，並不合於相關法令規定，亦未徵得被告之同意，業如前述，自屬違背法定程序取得之證據。雖無證據證明員警係明知違法而故意為之，然其違背法定程序之結果，侵害被告之人身自由及身體自主權，情節非輕；又被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無立即保全證據之急迫性，警方本可發通知書請被告近日到案接受驗尿，並無何緊急或不得已之狀況；再被告所犯為施用第二級毒品罪，並非重罪，且本質上屬戕害自身之行為，對社會所生危害尚非立即且重大，而尿液檢體於施用毒品案件中，是極為直接而重要之證據，故員警取得此一證據，對於被告訴訟上之防禦權顯有極度不利益。本院依比例原則、法益權衡原則及毒樹果實原則理論予以衡酌後，認應排除107年8月13日員警違法所取得之被告尿液檢體，以及因此衍生之尿液檢驗報告作為證據使用，俾使警方就此類案件心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。
五、綜上所述，本件警方所取得之被告尿液檢體及因此衍生之尿液檢驗報告，均無證據能力，自無從執為本案認定被告犯罪事實之論據。此外，檢察官復未能提出其他合法證據，證明被告確有於上開時地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許景森提起公訴，檢察官蔡正雄、陳永豐到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
刑事第十七庭 法 官 洪瑞隆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家齡中 華 民 國 109 年 1 月 14 日