臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度易字第3970號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林政雄
何美慧上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6779號），本院判決如下：
主 文林政雄、何美慧均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林政雄、何美慧明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依該條例規定辦理上開事項，並基於違反上開條例及賭博之犯意聯絡，由被告林政雄將第二代「TOY STORY」電子遊戲機臺，自民國107年12月22日前某日起，擺放在臺中市○○區○○路0段000號，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業，並僱用被告何美慧看顧機臺、更換其內之商品，其玩法係將Fair-MINI AV女優按摩棒、Vibrating Egg樂樂蛋（女性自慰器）、男性自慰器等情趣用品擺放在機檯內，以任由不特定人以新臺幣（下同）10元投入上開電子遊戲機內，操縱搖桿以機具內爪子抓取該情趣用品，若把玩者抓得該情趣用品，可得之；若把玩者未抓得該情趣用品，其所投入之硬幣由遊戲機沒入，而以此方式與不特定人賭博財物。嗣於107年12月22日晚間6時47分許，為警在上址查獲，並扣得上開機臺1台、該機臺IC版1塊、Vibrating Egg樂樂蛋1個、YUE CHAO悅潮無線防水變頻跳蛋17個、Fair MINI女優按摩棒3個、Sexy Doll Toys飛機杯10個、甩甩蛋2個、DOLPHIN VIRRATOR小海豚G點按摩器7個（責付被告何美慧保管），因認被告等共同違反電子遊戲場業管理條例第15條、第22條非法經營電子遊戲場業之罪、刑法第266條賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。本案既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上第86號、76年臺上第4986號、30年上字第816號、92年臺上第128號判例參照）。
四、公訴意旨認被告等共同涉犯上開犯嫌，無非以被告林政雄、何美慧之供述、扣押物品目錄表、現場照片23張、經濟部函文等為據。訊據被告等固坦承擺放本案機台，並於機台內放置情趣用品供不特定人抓取等節，惟均堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例、賭博等罪嫌，被告林政雄辯稱：伊有在機台上張貼保證取物790元，只要投入金額790元，就一定可以夾取物品到取物口，伊擺放之機台係向案外人飛絡力電子股份有限公司(下稱飛絡力公司)購買，係經濟部許可之選物販賣機第二代，伊沒有修改過機台，本案機台確有保證取物之功能等語；被告何美慧辯稱：伊只是受被告林政雄聘用打掃環境及補充機台內物品，伊沒有違法的犯意等語。經查：
㈠被告林政雄未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證
，自107年12月22日為警查獲前某日起，在臺中市○○區○○路0段000號擺設本案查獲之機台1台（內含扣押之IC板1塊）供不特定人投幣把玩，投10元硬幣後可使用機台內取物夾一次，機檯玻璃櫃內置有Fair-MINI AV女優按摩棒、Vibrat
ing Egg樂樂蛋（女性自慰器）、男性自慰器等情趣用品供消費者夾取等情，業據被告2人於警詢、偵訊時供承在卷（見偵卷第23、24、29、第101至103頁），並有員警職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管條收據各1份、現場圖、現場及扣押物照片張10張在卷可稽（見偵卷第19至20頁、第35至47頁、第63至70頁)，此部分事實，應可認定。
㈡按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子
遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲機，則係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，此觀電子遊戲場業管理條例第3條、第4條規定可知。至遊戲機是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文規定之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，倘原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑機具復未經修改，該機器即非屬電子遊戲機。而依經濟部函示意旨可知，選物販賣機若具備「保證取物」功能，則其性質係採對價取物方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，亦無影響取物可能性之改裝；且所定保證取物價格與機台內擺放之商品價格非顯不相當者，則認非屬電子遊戲機；惟若保證取物功能不存，消費者是否能夠獲得商品，取決於其技術及熟練程度，則應屬電子遊戲機，此有經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函示可參(見偵卷第51頁)，另臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第328號判決、臺灣高等法院107年度上易字第382號、105年度上易字第1108號、105年度上易字第79號、103年度上易字第2379號判決、臺灣高等法院臺南分院105年度上易字第705號判決、臺灣高等法院高雄分院104年度上易字第693號判決，均同此旨。
㈢本件扣案之機具一台，乃經濟部91年10月15日經商字第0910
2235020號函文許可案外人飛絡力公司生產之「選物販賣機II代」乙節，有被告提出之上開經濟部函文、飛絡力公司產品出廠證明書、機台出廠證明照片、開啟機台內部之錄影光碟1片等為據（見本院卷第69至73頁、第171至209頁）。又本案機台玻璃櫃內貼有「保證取物，依液晶面板顯示禮品售價」，機台面板則顯示「禮品售價790元」等情，有現場照片為憑(見偵卷第66頁，本院卷第93頁)。是以外觀上觀察，消費者投入保證取物價格790元後，應可自該機台取得欲購買之物品，本件並無證據證明被告等有何更動本案機台之操作流程或蓄意使操作結果明顯有利於業者，復無證據證明本案機臺之原始結構及IC板之程式曾遭修改或變動，難認本案機具已不具備選物販賣機最核心之「保證取物」功能，而屬電子遊戲機。公訴意旨雖以經濟部108年1月15日經商字第10802000700號函認本案機具屬未經評鑑之電子遊戲機云云，惟經濟部上開函文並無以鑑定方式查知本件機具之遊戲流程為何，此觀該函文並無載明鑑定方法、鑑定經過及結果等自明(見偵卷第49、50頁，本院卷第97頁)，而警方以機台內部擺設情趣用品，且網路訪價發現物品價差自25元至1580元，因商品價差甚大且非公開等額等情，即認本案機具非屬選物販賣機，然無實際勘驗、操作本案機具是否具保證取物功能一事，有員警職務報告為憑(見偵卷第19、20頁)。是依據罪證有疑，利於被告之證據法則，實難單以本案機具之名稱、外觀，遽認本案機具之遊戲歷程與已經過評鑑之選物販賣機有別，公訴意旨上開所認，難認有據。
㈣至於被告於本案機臺內擺設之情趣商品，雖據警方於購物網
站上訪價Fairy女優按摩棒之價格為1580元、小海豚G點按摩器之價格為79元、水變頻跳蛋之價格為188元、甩甩自慰蛋之價格為人民幣22元、男用自慰器具之價格為人民幣5元等節，有網站列印資料為憑(見偵卷第71至79頁)。上開女優按摩棒之市售價格已高於保證取貨之價格，其餘物品之價格雖高低不一，且未達其設定之保證取物價格790元，然各該商品之實際「價值」為何，於定價時應考量業者之成本及合理利潤，並可能有消費者投入低於商品成本即順利夾取之特性等綜合觀察之，如何始得謂屬「對價」取物，本難一概而論；且消費者於觀察機臺內擺放之商品，並斟酌所標示之保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得商品，於未夾中商品後是否繼續投幣、其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、如此方式是否划算或合乎價值，端取決於消費者自身之認定及選擇決定，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物選物販賣功能，自不能以商品本身價格高低不一、商品實際價值低於標示價格，而作為該機臺是否屬電子遊戲機的判斷標準，尚難以此即認本案機臺不符合前揭「物品價值與售價相當」之要件而屬電子遊戲機。
㈤再公訴意旨雖認：被告等自行將本案機臺以放置情趣商品之
方式，實質將該夾娃娃機作為電子遊戲機使用，其所為確已違反電子遊戲場業管理條例等語。然查，經濟部於107年6月13日以經商字第10702412670號函公布評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機之評鑑標準，固有機台內提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品乙節(見偵卷第52頁)，然經濟部上開函文亦認如有違反禁止提供成人用品之規範，依上揭107年函說明三、（二）所載：「經查獲之夾娃娃機倘不符合其說明書上所載之上述要求項目第8項或第9項者，依菸害防制法、兒童及少年福利與權益保障法、刑法、動物保護法、商品標示法、商品檢驗法等相關法令規定，移送各該法令主管機關辦理」等語（見偵卷第53頁），而與說明三、㈠所認違反第1項至第7項之一，應認為係未經評鑑之電子遊戲機不同。是被告等雖在本案機具內放置成人用品而違反行政法規，然既無積極證據證明本案機台為不具「保證取物」、「公開等額」、「機率等額」之夾物機具，尚難僅以該機具內放置成人用品一事，遽認本案機具為電子遊戲機。
㈥承前所述，本案查獲之系爭機具1臺，並無積極證據證明不
具備「保證取物」功能，依據罪證有疑，利於被告之證據法則，自難認本案機具為消費者無法以選物付費方式取得販售商品，而具射倖性，要與刑法第266條第1項之構成要件未合，當無從對被告等逕以賭博罪相繩。
五、綜上所述，檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足以認定被告等有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條及判例意旨說明，被告等之犯罪自屬不能證明，依首揭規定，應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官顏偉哲提起公訴，檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
刑事第十一庭 法 官 王姿婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃舜民中 華 民 國 109 年 4 月 10 日