臺灣臺中地方法院刑事裁定 108年度聲字第4049號聲明異議人即 受刑 人 陳勇志上列聲明異議人即受刑人因殺人等案件，對於臺灣臺中地方檢察署檢察官108年6月27日之指揮執行（108 年執義字第8965號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣臺中地方檢察署檢察官於中華民國108年6 月27日核發之108年執義字第8965號執行指揮命令，應予撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）因殺人案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108 年執義字第8965號執行指揮書執行，然受刑人於民國99年12月3 日經北京公安部廣東省公安廳逮捕並羈押，嗣於99年12月15日始經我國刑事警察局押解回臺接受司法審判，並羈押至100年5月31日，是受刑人遭羈押之期間應自99年12月3 日起算，然上開執行指揮書之羈押期間係自99年12月15日起算，致影響受刑人折抵罰金易服勞役之日數，而有指揮執行不當之處，爰依法提起聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。準此，受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限；亦即受刑人就刑之執行或其方法，認檢察官之指揮不當者，始得向諭知該裁判之法院聲明異議，資以救濟。又該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」。然倘該上級法院撤銷原審部分科刑判決，改諭知無罪，另維持原審其餘部分之科刑判決，雖維持該部分主文係諭知「上訴駁回」，惟上訴法院另對該有罪之「上訴駁回」部分定應執行之刑，實際原下級審法院所定之主刑、從刑已有更異，此與撤銷原判決而另諭知主刑、從刑無異，則該另定應執行刑之上級審法院即為刑事訴訟法第484 條所稱之「諭知該裁判之法院」。查受刑人因殺人等案件，經本院100年度重訴字第962號判決後，提起上訴，然於臺灣高等法院臺中分院審理時，就原審所判未經許可持有手槍罪及殺害致人受重傷罪、故意對兒童犯擄人勒贖罪及恐嚇取財未遂罪等均撤回上訴而部分確定，有撤回部分上訴聲請書在卷可稽（見臺中地檢署104執字第13779號卷第87頁），而受刑人本件係針對所犯未經許可持有手槍罪所宣告併科罰金折抵易服勞役之日數聲明異議，是本院即屬「諭知該裁判之法院」，受刑人向本件原審法院即本院聲明異議，揆諸前開法條說明，自符管轄權之規定，程序上並無不合，合先敘明。
三、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。刑罰之執行，由檢察官以指揮書附具裁判書為之，為刑事訴訟法第457條第1項、第458條所明定。刑法第37條之2第1 項明定「裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日，或第四十二條第六項裁判所定之罰金額數。」（按：104 年12月30日總統令公布刪除，自105年7月1日施行之刪除前刑法第46條第1項設有相同規定），刑法第77條復規定「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄（第一項）。…無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入第一項已執行之期間內（第三項）。」〈按：依刑法施行法第7之1條第1項前段規定，於86 年刑法第77條修正施行前犯罪者，其假釋適用83年1 月28日修正公布自同年月30日施行之刑法第77條；而83年1 月28日修正公布之刑法第77條同設有「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後，有期徒刑逾二分之一後，由監獄報請法務部，得許假釋出獄（第一項前段）…無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入前項已執行之期間內（第二項）…」之規定〉。是檢察官於簽發執行指揮書時，應詳細填載受刑人於裁判確定前受羈押之起迄日期及總日數，俾利有期徒刑、拘役、罰金刑期之折抵及無期徒刑已執行期間之計算，以確保受刑人之權益。倘檢察官於執行指揮書內不予填載，或所填載之羈押起迄日期及總日數與受刑人實際受羈押情形不符，而已影響受刑人相關期間之折抵、計算者，受刑人自得對之聲明異議，以為救濟。
四、按裁判確定前羈押之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日，或刑法第42條第6 項裁判所定之罰金額數。又羈押期間自簽發押票之日起算。但羈押前之逮捕、拘提期間，以1 日折算裁判確定前之羈押日數1日。分別為刑法第46條第1項、刑事訴訟法第108條第4項所明定。所稱裁判確定前羈押之日數，及得折算為裁判確定前羈押日數之拘提、逮捕期間，均係指依本案所受之羈押，及本案羈押前之逮捕、拘提期間而言，不包括因他案或其他原因所受之逮捕、拘提及羈押期間在內。至於刑事被告或犯罪嫌疑人，於犯罪後潛逃至我國司法權所不及之國外，嗣經遣返回國接受偵查、審判，其於遭遣返前在外國遭受拘禁之期間，得否於有罪裁判確定後折抵刑期，法無明文。惟依財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會於98年4 月26日簽署，同年月30日經行政院核定，並函立法院備查之「兩岸司法互助協議」第2章第6點規定，兩岸關於刑事犯、刑事嫌疑犯之遣返，係經雙方同意，依循人道、安全、迅速、便利原則，在原有基礎上，增加海運或空運直航方式遣返，並於交接時移交有關卷證（證據）、簽署交接書。由此可知，兩岸為利緝捕遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，必經蒐證、人別訊問、逮捕後之拘留等程序，迨雙方作業完成始適時遣返；從而，於等待遣返期間，並不排除實施相關拘留之必要。又我國現行法制，對於大陸地區公安部門依該協議所為拘留期間，雖未設有視同羈押之規定，然司法院釋字第166號及第251號解釋，已釋明由警察官署裁決之拘留、罰役、送交相當處所之處分，均係關於人民身體自由所為之處罰或限制，應改由法院依法定程序為之，以符憲法第8條第1項保障人身自由之本旨。另98年4 月22日制定公布，並自同年12月10日施行之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（合稱為「兩公約」）施行法第2條、第3條分別規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」、「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」，而公民與政治權利國際公約第9 條亦同有保障人身自由之規範。綜上，參酌上開解釋、公約意旨，刑事犯、刑事嫌疑犯於裁判確定前，於大陸地區公安部門拘留期間，既已限制其人身自由，自應視同羈押，納入有期徒刑、拘役、罰金刑期之折抵及無期徒刑已執行期間之計算，始符人權保障之旨。（最高法院106年度台抗字第443號裁定意旨參照）
五、經查，依受刑人於99年12月15日警詢時供稱：我於99年12月3日，在大陸廣東省深圳市遭大陸公安人員拘捕，於99年12月15日13時20分搭乘長榮航空公司從澳門到桃園國際機場遣返，於99年12月15日15時15分被警方查獲等語（見臺中地檢署104執字第13779號卷第81頁反面），且依法務部104年1月
26 日法外決字第10406503940號書函說明欄二亦載明「經查，甲○○前經我方檢察機關發布通緝，由內政部警政署據以向大陸公安部授權之二級聯繫窗口上海市公安局請求協助緝捕、遣返，並於99年間順利執行遣返，嗣經我方法院判決確定。」等內容（見臺中地檢署102 執字第1807號卷第83頁）
，佐以臺中地檢署檢察官104 年10月5日104執正字第13779號執行指揮書（見臺中地檢署104 執字第13779號卷第89頁）備註欄亦記載「本署102 年執字第1807號槍砲彈藥刀械管制條例罪判處併科罰金新臺幣500萬元，以罰金總額與6個月之日數比例折算，則本件羈押自99.12.03至100.05.31止計180日折抵勞役，易服勞役部分已無庸指揮執行。」內容，則上開受刑人聲明異議意旨主張其羈押折抵之日數應自99年12月
3 日起算之情，尚非不可採，且執行檢察官亦未就更易上開羈押期間計算始點具體說明理由，是受刑人以執行檢察官未依法將其於大陸地區遭公安逮捕、拘留、解送回臺灣前之收容期間，折抵計算於已執行之期間內，而有指揮執行不當之處，而向本院聲明異議，尚非全無理由，自應由本院將上揭檢察官之執行指揮命令予以撤銷。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
刑事第十七庭 法 官 羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 黃聖心中 華 民 國 108 年 9 月 30 日