臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第1751號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 馬文良選任辯護人 吳建寰律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第11356、12068、12236、13071號、108年度毒偵字第1892號），本院判決如下：
主 文馬文良㈠販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號2所示之甲基安非他命均沒收銷燬之，盛裝該些甲基安非他命之包裝袋及如附表編號1、3所示之物，均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又㈡施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；扣案如附表編號4所示之海洛因及編號6所示含海洛因殘留之塑膠剷管，均沒收銷燬之，如附表編號7至8所示之物，均沒收。又㈢持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月；扣案如附表編號5所示之甲基安非他命及編號6所示含甲基安非他命殘留之塑膠剷管，均沒收銷燬之，如附表編號8所示之物，均沒收。又㈣明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。又㈤明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。又㈥轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月。又㈦未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號9、10之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）、子彈伍顆，均沒收。又㈧依法拘禁之人脫逃，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。以上㈠、㈡、㈢、㈦之罪所處之有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年陸月，㈣、㈤、㈥之罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月；沒收部分，併執行之。
犯罪事實
一、馬文良明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其所持用如附表編號1所示之蘋果廠牌行動電話上網，並在GRINDR交友軟體上張貼「早安！缺可私應」（意指：有缺的話可以私訊我，硬的）、「（煙的圖片）優！趕快敲我」等文，向不特定網友公開發送販售甲基安非他命之訊息。嗣員警於網路巡邏時發現上揭訊息，乃自民國108年3月14日上午7時26分許起，以GRINDR交友軟體之私訊向馬文良詢問：「請問1g價格？」，馬文良隨即回以「1：4000，2：7500，3：11000」，並請員警加入他的Line，之後馬文良即以Line通訊軟體（暱稱馬小良）與員警進一步磋商交易甲基安非他命之事宜。而因員警考量販毒者通常會要求與買家視訊藉以確認買家身分，遂請先前於GRINDR交友軟體上遭警查獲毒品案件而願配合員警調查販毒者以立功之張哲蒝，依員警指示與馬文良以Line通訊軟體聯絡。張哲蒝即於同日16時35分許，以Line通訊軟體詢問馬文良：「可以3算1萬嗎？」，馬文良於同日16時36分許立即回傳「嗯好啦」，雙方約定由馬文良販售3公克甲基安非他命予張哲蒝，價格新臺幣（下同）1萬元，並約定於同日21時30分許，在臺中市○○區○○路1段之全家便利商店外交易。同日20時35分許，馬文良以Line通訊軟體傳訊「我現在在過去的路上了」，張哲蒝回傳「好，到了跟我說」，而提早交易。迄同日20時43分許，馬文良駕車到現場後，又通知張哲蒝交易地點改至附近之臺中市○○區○○路0段000號屈臣氏前，張哲蒝即走路前去，並在馬文良所駕駛之自小客車車窗前，將購毒價金1萬元交予馬文良，馬文良則將如附表編號2所示之甲基安非他命3包裝在如附表編號3所示之香菸盒內交予張哲蒝（已交警扣案）。埋伏之員警見交易完成，遂駕駛偵防車上前圍捕馬文良，惟經馬文良趁隙駕車逃逸，員警為維護路人安全，短暫追車後即放棄追捕，馬文良因而逃逸無蹤。後來馬文良於108年4月17日因另案遭緝獲入監服刑，經檢察官向法務部矯正署臺中監獄發函扣押馬文良入監時隨身攜帶之手機，發現該手機門號及IMEI碼，與馬文良上揭販毒時所用之門號及IMEI碼相符，因而確認其身分而查獲上情。
二、馬文良於89年間曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月13日執行完畢釋放。其於5年內即94年10月間又犯施用第一級及第二級毒品罪，經本院94年度訴字第3770號判決判處應執行有期徒刑9月確定。詎其竟再基於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於108年3月底，在雲林縣某處，以9萬餘元之代價，向綽號「阿賢」之男子，購入如附表編號4所示之海洛因及編號5所示純質淨重20公克以上之甲基安非他命後持有之，並於108年4月17日12時至13時許，在臺中市○○區○○街○○巷○○弄○○○號○號房內，自上開購入持有之海洛因及甲基安非他命中，各取出可供一次施用之量，混合置入如附表編號8所示之玻璃球吸食器內，以點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。
三、馬文良明知海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，其中甲基安非他命並屬藥事法所規定之禁藥，均不得持有、轉讓，竟㈠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於108年4月17日12時至13時許，在臺中市○○區○○街○○巷○○弄○○○號○號房內，將甲基安非他命裝在玻璃球內，於黃文胤禎詢問可否施用時，同意黃文胤禛免費施用，黃文胤禎即自己燒烤該玻璃球吸食所產生之煙氣，而無償轉讓禁藥甲基安非他命予黃文胤禛一次，㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於108年4月17日12時至13時許，在臺中市○○區○○街○○巷○○弄○○○號○號房內，將甲基安非他命裝在玻璃球內，於郭雅惠詢問可否施用時，同意郭雅惠免費施用，郭雅惠即於黃文胤禛施用完畢後，自己燒烤該玻璃球吸食所產生之煙氣，而無償轉讓禁藥甲基安非他命予郭雅惠一次，㈢基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，於108年4月17日13時許，在臺中市○○區○○街○○巷○○弄○○○號○號房樓下，同時無償轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予陳佰鴻一次（約可供施用一次的量）。
四、馬文良基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於108年3月底，在雲林縣某市場，以3萬元之代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿賢」之男子，同時購入具殺傷力仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及非制式子彈7顆後，即持有之。
五、嗣於108年4月17日14時20分許，在臺中市○○區○○街○○巷○○弄○○○號○號房內，因另案為警緝獲，並扣得如附表編號1、4至10所示之物。馬文良被查獲後，就前開販賣第二級毒品甲基安非他命予張哲蒝、同時轉讓海洛因及甲基安非他命予陳佰鴻之行為，於偵審中均自白不諱。
六、馬文良因前開另案被緝獲後，即於108年4月18日入法務部矯正署臺中監獄服刑，為依法拘禁之人。臺中市政府警察局烏日分局員警於108年4月24日借提詢問其上開販賣第二級毒品甲基安非他命之毒品來源時，馬文良表示願帶同員警查緝綽號「嘉兄」之藥頭，員警乃於108年4月25日至法務部矯正署臺中監獄提借馬文良外出查案，經馬文良聯絡「嘉兄」後，「嘉兄」請馬文良先與陳佰鴻聯絡，馬文良與陳佰鴻聯絡後，雙方約定於108年4月25日13時42分許，在臺中市○區○○路○○號前巷口見面，陳佰鴻屆時駕駛自小客車到達後，員警即以2輛偵防車前後包夾之方式，圍捕陳佰鴻，此時坐在車牌號碼000-0000號偵防車後座之馬文良，見員警全力在控制拒捕抵抗之陳佰鴻及疏導車流，認有機可趁，竟基於脫逃之犯意，以硬拔之方式掙脫左手、左腳之手銬及腳鐐後，於同日13時54分許，自該偵防車右後方開啟車門悄悄下車，往林森路該巷內方向奔跑，並翻牆爬入本院所管理之乙種職務宿舍，躲進本院法警所借住之宿舍車庫內（侵入住宅部分未據告訴），而逃脫之。嗣員警在該巷內，發現馬文良逃逸時留下之腳鐐及拖鞋，研判馬文良最可能躲藏在上開宿舍內，遂聯絡本院法警開門讓員警進屋搜索，而於同日14時54分許，在該宿舍車庫內，逮獲右手尚掛著一邊手銬之馬文良。
七、案經臺中市政府警察局烏日分局及第一分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法理由，係採擴大適用之立場，亦可得知。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底隻當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。查本院以下所引用被告本身以外之人於審判外之陳述，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告、辯護人均表示無意見，於本院準備程序中被告及辯護人並均表示同意作為證據（參本院卷第106頁），本院審酌上開供述證據作成或取得狀況，均無非法或不當取得之情事，亦無顯不可信之情況，認為以之作為本案之證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告、辯護人均表示無意見，於準備程序中被告及辯護人並均表示同意作為證據（參本院卷第106頁），自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、販賣第二級毒品甲基安非他命未遂（即犯罪事實）部分：⒈此部分犯罪事實業據被告馬文良於警詢、偵訊、本院準備程
序及審理中一再坦承不諱（參偵字第13071號卷第36頁、他卷第141頁、本院卷第95、175頁），核與證人張哲蒝於警詢及偵訊中所證述之情節相符（參他卷第65、9-11頁），並有烏日分局偵查隊108年3月14日偵辦GRINDR交友APP販賣毒品案偵查報告（參他卷第5-6頁）、烏日分局偵查隊108年3月25日偵辦被告販賣毒品案通聯暨車行位置分析偵查報告（參偵字第13071號卷第27-30頁）、被告於交友軟體GRINDR自介照片與其LINE、臉書、手機自存照片（比對結果均為同一人，參偵字第13071號卷第31頁）、被告在交友軟體GRINDR之帳號名稱及對話訊息翻拍照片（參偵字第13071號卷第39頁）、被告（暱稱馬小良）與證人張哲蒝之LINE對話紀錄翻拍照片（參偵字第13071號卷第41-44頁）、證人張哲蒝指認販毒者為被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（參偵字第13071號卷第61-65頁）等在卷可稽，並有被告與證人張哲蒝聯絡販毒事宜如附表編號1所示之蘋果廠牌行動電話1支，及已交給證人張哲蒝如附表編號2所示之甲基安非他命3包足憑，而該3包甲基安非他命經送鑑定結果，亦認確含甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院108年4月9日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可佐（參偵字第13071號卷第103頁）。
⒉按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（參最高法院92年度台上字第4558號、99年度台上字第890號、104年度台上字第1179號判決）。足見犯罪行為人本有犯罪之意思，有偵查犯罪職權之公務員於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲之「釣魚偵查」，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，應成立未遂罪，此與於行為人原無犯罪之意思，因具有偵查犯罪職權之公務員以不正當手段誘人入罪之「陷害教唆」，情形不同。查本件被告自行在GRINDR交友軟體上張貼販售甲基安非他命之訊息，員警於網路巡邏時發現該訊息後，即喬裝買家與其聯絡，並請證人張哲蒝配合與其交易，顯見被告係遭警方為「釣魚偵查」，其主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自應成立未遂犯。又雖然本件交易客觀上已經銀貨兩訖，惟因證人張哲蒝僅係配合員警演出，並無購毒真意，買賣意思無從達成合致，自不影響本件未遂之本質，附此敘明。
⒊按販賣第二級毒品甲基安非他命，係違法行為，非可公然為
之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告販賣第二級毒品，有向購買毒品之張哲蒝收取價款，為有償交易，且被告於本院審理中供稱：販賣1000元之甲基安非他命利潤約3、400元等語（參本院卷第175頁），復無其他證據足認被告係另基於某種非圖利本意之關係而交付甲基安非他命，是被告於為本件販賣甲基安非他命之行為時，主觀上具有營利之意圖，應堪認定。
㈡、施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上（即犯罪事實）部分：
⒈此部分犯罪事實業據被告於警詢、本院準備程序及審理中一
再坦承不諱（參第21381號警卷第37頁、本院卷第95、175頁），且其於108年4月17日18時8分經警採尿送鑑定結果，亦呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，此有臺中市政府警察局第一分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（參第21381號警卷第111頁）、臺中市政府警察局第一分局採集尿液鑑定同意書（參第21381號警卷第113頁）、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（參核交字第1367號卷第17頁）等在卷可稽，並有如附表編號4至8所示之毒品及供施用毒品所用之物扣案足憑，且如附表編號4所示之海洛因5包、編號5所示之甲基安非他命13包、編號6所示之塑膠剷管2支，經送鑑定結果，亦認確分別含有海洛因、甲基安非他命成分，其中甲基安非他命13包之總純質淨重為64.2425公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108年6月30日調科壹字第10823013480號鑑定書（參毒偵卷第43頁），及衛生福利部草屯療養院108年5月2日草療鑑字第1080400485號、108年5月6日草療鑑字第1080400486號鑑驗書（參核交字第1367號卷第9-12頁）等在卷可佐。
⒉被告於89年間曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒
後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月13日執行完畢釋放，其於5年內即94年10月間又犯施用第一級及第二級毒品罪，經本院94年度訴字第3770號判決判處應執行有期徒刑9月確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。被告於前揭觀察勒戒執行完畢釋放迄本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之時間，雖已逾5年，惟按現行毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式，從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參最高法院95年度第7次刑事庭會議決議）。是以被告本件施用海洛因及甲基安非他命之行為，仍應追訴科罰。
㈢、轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命（即犯罪事實）部分：
⒈此部分犯罪事實業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱
（參本院卷第95、175頁），其中轉讓海洛因及甲基安非他命予陳佰鴻部分另於偵訊中自白在卷（參偵字第11356號卷第48頁），核與證人黃文胤禎（參第21381號警卷第53-59頁、偵字第11356號卷第83-85頁）、郭雅惠（參第21381號警卷第63-69頁、偵字第11356號卷第95-96頁）、陳佰鴻（參偵字第12236號卷第35-37頁、偵字第11356號卷第62頁）於警詢及偵訊中所證述之情節相符，並有黃文胤禛、郭雅惠、陳佰鴻指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（參第21381號警卷第73-77、79-83、85-89頁）。
⒉甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。
明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（參最高法院102年度台上字第2405號判決）。而被告本件轉讓予黃文胤禎、郭雅惠、陳佰鴻之甲基安非他命，均僅供施用一次的量，自不可能達淨重10公克以上，也無證據證明已達10公克以上，故被告本件轉讓甲基安非他命之犯行，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈣、持有改造手槍及子彈（即犯罪事實）部分：⒈此部分犯罪事實業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
理中一再坦承不諱（參第21381號警卷第31-33頁、偵字第00000號卷第49-50頁、本院卷第95、175頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（參第21381號警卷第93、103頁）附卷可稽，及扣案如附表編號9至10所示之改造手槍1支、子彈7顆足憑。
⒉前開槍、彈經送請鑑定結果為：「該支手槍（槍枝管制編號
：0000000000）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」、「7顆子彈，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」，此有內政部警政署刑事警察局108年5月10日刑鑑字第1080041219號鑑定書在卷可佐（參核交字第1238號卷第13-16頁）。
㈤、脫逃（即犯罪事實）部分：⒈此部分犯罪事實業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
理中一再坦承不諱（參偵字第12236號卷第29-30、67-68頁、本院卷第95、175頁），核與證人即當日戒護之員警廖述
寅、林開智、周郁翔、張秋森於偵訊中所證述之情節相符（參偵字第12236號卷第78-87頁），並有108年4月25日偵查報告（參偵字第12236號卷第27-28頁）、脫逃現場及戒具照片（參偵字第12236號卷第39-47、63-65頁）、檢察官於108年4月25日勘驗現場監視器光碟之筆錄（參偵字第12236號卷第61頁）、被告脫逃案時序表暨照片（參偵字第12236號卷第101-105頁）、檢察官於108年5月7日勘驗被告當時所戴腳鐐之筆錄（參偵字第12236號卷第115頁）等在卷可稽。
⒉被告於108年4月17日14時20分許為警另案緝獲後，即於108
年4月18日入法務部矯正署臺中監獄服刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足見被告為依法拘禁之人。
㈥、綜上，本院認被告對於前開販賣第二級毒品未遂、施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上、轉讓第一級毒品及禁藥、持有改造手槍及子彈、脫逃等犯罪事實之自白，均與其他事證相符，堪信為真。本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品，其中甲基安非他命並屬藥事法所規定之禁藥，均不得非法持有、施用、轉讓及販賣。又刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。再毒品危害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3、
4、5、6項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。本件被告同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而「施用第一級毒品」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯「施用第一級毒品罪」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（參最高法院106年度台上字第3995號、108年度年度台上字第1427號判決）。
㈡、是核被告所為，①就販賣甲基安非他命予張哲蒝部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，②就持有海洛因及甲基安非他命純質淨重20公克以上，並予施用部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（起訴書記載係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用二級毒品罪，尚有未洽，而因起訴事實與本院認定之事實，其社會基本事實相同，本院自得變更起訴法條逕予審判。），③就轉讓甲基安非他命予黃文胤禛、郭雅惠部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，④就轉讓海洛因及甲基安非他命予陳佰鴻部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，⑤就持有改造手槍1支及子彈7顆部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，⑥就脫逃部分，係犯刑法第161條第1項之脫逃罪。
㈢、又①被告因販賣甲基安非他命，而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，②被告施用第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，持有第二級毒品純質淨重20公克以上後，施用第二級毒品之低度行為，則為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之高度行為所吸收，均不另論罪，③被告因轉讓第一級毒品，而持有海洛因之低度行為，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，④被告轉讓禁藥甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為吸收，不另論罪（參最高法院102年度台上字第291、1428號判決），⑤被告同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予陳佰鴻，係一為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷，⑥非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（參最高法院82年度台上字第5303號判決），是被告持有7顆具殺傷力之子彈，為單純一罪，被告同時持有具殺傷力之改造手槍1支及子彈7顆，係一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，屬想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，⑦被告就施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，非屬想像競合犯之關係（詳前述），⑧被告所犯一次販賣第二級毒品未遂罪、一次施用第一級毒品罪、一次持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、二次轉讓禁藥罪、一次轉讓第一級毒品罪、一次未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、一次脫逃罪，合計八罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣、減刑部分：①被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，依刑法第25條第2項未遂犯規定，減輕其刑，②被告對於販賣第二級毒品未遂，及轉讓第一級毒品之犯行，於偵查及審判中均已自白不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，應遞減輕其刑，所犯轉讓第一級毒品罪部分，應減輕其刑，③被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，雖然對象僅一人，販售金額僅1萬元，且屬未遂，其惡性、犯罪情節、對社會治安及國民健康之危害，較諸長期大量販賣毒品之大毒梟，均屬輕微，惟被告經前開依法遞減輕其刑後，其最低法定本刑為有期徒刑1年9月，與被告此部分犯行之情節相衡，並無情輕法重之情，在客觀上尚不足以引起一般人之同情，是辯護人請求依刑法第59條之規定，對被告酌量減輕其刑（參本院卷第126頁），尚不足採，附此敘明。
㈤、爰以被告之責任為基礎，並審酌被告前有多次犯罪紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，犯後就本件犯行全部自白不諱，態度良好，販毒之對象僅有一人，販售金額僅1萬元，且屬未遂，每次轉讓海洛因及甲基安非他命亦均僅供施用一次之微量，情節均輕，持有甲基安非他命純質淨重之數量雖不少，但持有期間不長，施用毒品僅戕害自己身心健康，並未加害他人，惟一再施用毒品，顯示其戒除毒癮之意志薄弱，販賣甲基安非他命及轉讓海洛因、甲基安非他命，均助長他人施用毒品、禁藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，持有槍彈對於他人生命、身體安全構成威脅，均對社會治安之危害甚鉅，高職肄業之教育智識程度，家庭經濟勉持之生活狀況（參本院卷第176頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就脫逃罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準，就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪所處之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，並就販賣第二級毒品未遂罪、施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪所處不得易科罰金及易服社會勞動之有期徒刑部分，定其應執行之刑（沒收部分併執行之），就兩次轉讓禁藥罪、一次轉讓第一級毒品罪所處不得易科罰金但得易服社會勞動之刑，定其應執行之刑。
四、沒收部分：
㈠、扣案如附表編號1所示之行動電話、編號3所示之香菸盒，均係供被告為販賣甲基安非他命予張哲蒝所用，此經被告陳述在卷（參本院卷第176頁），並經本院調查屬實，，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應於該罪項下，併予宣告沒收。
㈡、扣案如附表編號2所示之甲基安非他命3包，均係被告販賣予張哲蒝之毒品，張哲蒝既無購買真意，自無違法，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告該罪項下，併予宣告沒收銷燬之，盛裝該些海洛因及甲基安非他命之包裝袋，係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
㈢、被告販賣第二級毒品甲基安非他命而向張哲蒝收取之價金1萬元，為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，在該罪項下，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣、扣案如附表編號4之海洛因5包，及編號6含海洛因殘留之塑膠剷管2支，分別為被告施用海洛因所剩餘之毒品，及被告所有供施用海洛因所用之物，此經被告陳述在卷（參本院卷第96、176頁），其中塑膠吸管與海洛因殘留已經難以析離，故均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯施用第一級毒品罪項下，併予宣告沒收銷燬之。
㈤、扣案如附表編號5之甲基安非他命13包，純質淨重20公克以上，並為被告施用甲基安非他命所剩餘之毒品，編號6含甲基安非他命殘留之塑膠剷管2支，為被告所有供施用甲基安非他命所用之物，此經被告陳述在卷（參本院卷第96、176頁），且塑膠剷管與甲基安非他命殘留已經難以析離，故均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪項下，併予宣告沒收銷燬之。
㈥、扣案如附表編號7所示之電子磅秤2臺，係被告所有供施用第一級毒品所用，此經被告陳述在卷（參本院卷第96、176頁），依刑法第38條第2項前段規定，於施用第一級毒品罪項下，併予宣告沒收。
㈦、扣案如附表編號8所示之分裝袋6包、玻璃球1支、吸食器1組，均係被告所有供施用第一級毒品及第二級毒品所用，此經被告陳述在卷（參本院卷第96、176頁），依刑法第38條第2項前段規定，於施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨20公克以上罪項下，分別併予宣告沒收。
㈧、扣案如附表編號9至10所示之改造手槍1支、子彈5顆，均屬違禁物，依刑法第38條第1項之規定，均應在所犯罪項下，併予宣告沒收。至於扣案之另2顆子彈，因業經試射耗盡，而失其子彈性質，已非屬違禁物，與沒收要件不合，故均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第8條第1項、第10條第1項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第161條第1項、第25條第2項、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 李進清
法 官 路逸涵法 官 李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官 蕭榮峰中 華 民 國 108 年 11 月 7 日附表：
┌─────┬──────────────────────┐│編號 │品名及數量 │├─────┼──────────────────────┤│ 1 │蘋果廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片 ││ │，IMEI碼：000000000000000號） │├─────┼──────────────────────┤│ 2 │甲基安非他命3包（送驗淨重合計1.1785公克，驗 ││ │餘淨重合計1.1707公克） │├─────┼──────────────────────┤│ 3 │香菸盒1個（內含空夾鍊袋1個） │├─────┼──────────────────────┤│ 4 │海洛因5包（送驗淨重合計8.33公克，驗餘淨重合 ││ │計8.2公克） │├─────┼──────────────────────┤│ 5 │甲基安非他命13包（送驗淨重合計64.957公克，驗││ │餘淨重合計64.0675公克，總純質淨重64.2425公克││ │） │├─────┼──────────────────────┤│ 6 │含海洛因及甲基安非他命殘留之塑膠剷管2支 │├─────┼──────────────────────┤│ 7 │電子磅秤2臺 │├─────┼──────────────────────┤│ 8 │分裝袋6包、玻璃球1支、吸食器1組 │├─────┼──────────────────────┤│ 9 │改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000） │├─────┼──────────────────────┤│ 10 │子彈7顆（鑑定試射2顆，剩5顆） │└─────┴──────────────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
刑法第161條第1項：
依法逮捕、拘禁之人脫逃者，處1年以下有期徒刑。