臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第1862號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 劉國璋選任辯護人 蔡仁哲律師（109年4月10日解除委任）
陳貽男律師羅國斌律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（107 年度調偵字第133 號），本院判決如下：
主 文劉國璋犯使公務員登載不實罪，共二罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、劉國璋為曾史妃之小叔，與曾史妃之夫劉祥如（民國104 年
8 月19日去世）、劉淑芳均為劉陳舜花（劉淑芳、劉陳舜花所涉偽造文書部分另經檢方另為不起訴處分）之子女。漢祥資產管理股份有限公司（下稱漢祥公司）於102 年8 月15日設立登記，資本總額新臺幣（下同）7000萬元，分為700 萬股，每股金額10元，其中273 萬股登記在劉國璋名下、70萬股登記在劉陳舜花名下，35萬股登記在劉淑芳名下，322 萬股贈與曾史妃，登記在曾史妃名下，劉國璋並為漢祥公司名義負責人。
㈠劉國璋明知曾史妃並未同意變更漢祥公司所營事業及修正漢
祥公司章程，竟基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意，先於105 年4 月26日或之前某日，在不詳地點，將「一、時間：民國一百零五年四月二十六日上午十時。二、地點：本公司會議室。三、該股東臨時會議出席人數及代表已發行股數，出席股東計四人，代表股數計柒佰萬股。六討論事項：變更所營事業及修正章程案。決議：經主席徵詢全體出席股東無異議照案通過。」等不實內容，登載於其基於業務上作成之「漢祥資產管理股份有限公司股東臨時會議事錄」，用以表彰漢祥公司於105 年4 月26日召開股東臨時會，經全體股東出席，且無異議通過所營事業變更及修正章程決議之意，並委由不知情之鼎誠會計事務所詹嘉銓會計師於105 年5 月2 日持之向新北市政府辦理漢祥公司變更登記，使不知情之公務員形式審查後，准予變更登記，並將上揭不實變更內容登載在執掌之「漢祥資產管理股份有限公司變更登記表」之公文書上，足生損害於曾史妃、漢祥公司、與漢祥公司交易之第三人及新北市政府對於公司登記事項管理之正確性。
㈡劉國璋明知曾史妃並未同意漢祥公司遷址及修正漢祥公司章
程，竟另基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意，先於105 年8 月2 日或之前某日，將「一、時間：
民國一○五年八月二日上午十時。二、地點：本公司會議室。三、出席人數及代表已發行股數，出席股東計四人，代表股數計柒佰萬股。六討論事項：遷移地址及修正章程案。決議：經主席徵詢全體出席股東無異議照案通過。」等不實內容，登載於其基於業務上作成之「漢祥資產管理股份有限公司股東臨時會議事錄」，用以表彰漢祥公司於105 年8 月2日召開股東臨時會，經全體股東出席，且無異議通過公司遷址、董事長地址變更及修正章程決議之意，並委由不知情之鼎誠會計事務所詹嘉銓會計師於105 年8 月19日持之向臺中市政府辦理漢祥公司變更登記，使不知情之公務員形式審查後，准予變更登記，並將上揭不實變更內容登載在執掌之「漢祥資產管理股份有限公司變更登記表」之公文書上，足生損害於曾史妃、漢祥公司及臺中市政府對於公司登記事項管理之正確性。
二、案經曾史妃訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、本件告訴是否合法之認定：辯護意旨以被告劉國璋並未在漢祥公司臨時股東會議議事錄偽造告訴人曾史妃之簽名，自無偽造或行使告訴人名義之文書，起訴書犯罪事實欄⑴⑵刑法第214 條之使公務員登載不實罪及同法第216 、215 條之行使業務登載不實文書罪，直接被害人係主管機關及漢祥公司，告訴人並非直接被害人；犯罪事實欄⑶刑法第335 條第1 項侵占漢祥公司應分配與股東之款項部分，被告提領漢祥公司帳戶內的款項，被害人係漢祥公司，並非股東個人，檢察官起訴是侵占漢祥公司應分配給股東之款項，但漢祥公司無盈餘，無分配問題，另外縱有盈餘，亦屬漢祥公司所有，該部分告訴人並非直接被害人，告訴人本案不得告訴，其告訴不合法，核屬告發等語（見本院卷一第117 、129 至13
0 、205 、卷三第62、97至102 頁）。
一、按刑事訴訟法第232 條規定，犯罪之被害人，得為告訴。所稱被害人云者，固指因犯罪行為其權益受直接之侵害者而言，不包括因此項犯罪而間接或附帶受害之人在內。然其權益之受害，究係直接受害，抑間接或附帶受害，則應依告訴意旨所指訴之事實，從形式上觀察其權益能否直接受有損害之虞，為判別之準據。至於確否因之而受害，則屬實體審認之範疇（最高法院84年度台上字第3060號刑事判決意旨參照）。次按犯罪同時侵害國家社會及個人法益，其被侵害之個人即得提起自訴，又被害是否直接，須以犯罪行為與受侵害之法益有無直接關係為斷，如就同一客體有二以上之法益並存時，苟其法益直接為犯罪行為所侵害，則兩法益所屬之權利主體，均為直接被害人，並不因另有其他之直接被害人而發生影響。又刑法第214 條之使公務員登載不實罪，其規範意旨，固在於保護國家公文書製作之正確性，惟如該文書製作不正確，除侵害國家法益外，亦同時侵害個人法益時，則個人顯然亦屬直接被害人（最高法院30年上字第3416號、98年度台非字第135 號刑事判決意旨參照）。查，本件依告訴意旨所指被告如犯罪事實欄⑴⑵所示於105 年4 月間明知漢祥公司並未實際召開股東臨時會，竟基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實罪之犯意，製作漢祥公司於105年4 月26日在新北市○○區○○路0 段0 號18樓之20召開臨時股東會，並做成變更所營事業、修正章程決議、股東4 人出席（含告訴人）之臨時股東會決議，並在臨時股東會會議議事錄為上揭不實記載，持以至新北市政府經濟發展局辦理漢祥公司之變更登記，使不知情之公務員將其內容登載在執掌之公文書上。再於105 年8 月間，被告為使漢祥公司搬遷至臺中市，明知漢祥公司並未實際召開股東臨時會，竟基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實罪之犯意，為漢祥公司於105 年8 月2 日在新北市○○區○○路0 段0 號18樓之20召開臨時股東會，並做成變更營業處所至臺中市○○區○○○街○○○ 號B1之不實記載，持以載有上揭內容之漢祥公司臨時股東會決議至臺中市政府辦理漢祥公司之變更登記，使不知情之公務員將其內容登載在執掌之公文書上，此部分犯罪事實縱被告並未偽造告訴人署押，惟依告訴所指之犯罪事實及公訴意旨，均謂漢祥公司並未於上揭地點召開股東臨時會，被告竟在股東臨時會議事錄記載全體股東出席，且同意上開變更事項，繼持該不實內容之業務上製作之文書向主管機關申請變更登記，除足生損害於主管機關、漢祥公司外，亦足生損害於告訴人，告訴人亦係此部分犯罪之直接被害人，自屬得為告訴之人。辯護意旨此部分所認，於法未合。
二、按法人與自然人為不同之權利主體，兩者所享之權利或所負之義務應屬個別，不得混為一體。依法組織之公司（法人）被人侵害時，縱其他股東個人之利益亦受影響，但直接受損害者究為公司，當以該公司為直接被害人，應由公司之代表人代表公司，以公司名義提起自訴方為合法（最高法院25年上字第1305號判例、87年度台上字第2148號、90年度台上字第6464號判決意旨參照）。雖公司股東或其他常務董事等，除有代表公司對被告等得提起自訴外，要無逕行自訴被告等背信之權能，況查股份有限公司與董事間之訴訟，依公司法第213條規定由監察人或股東會另選為訴訟之人代表公司起訴，而訴訟之主體要仍為公司（最高法院71年度台上字第800號刑事判決意旨參照）。
㈠本件依告訴意旨所指之如事實欄⑶所示被告掛失告訴人所
保管之漢祥公司借用被告名義所開立安泰銀行高雄分行活儲帳號00000000000000號（下稱漢祥公司安泰鳳山分行帳戶）存摺、印章，並申請補發後，提領104 年9 月至106 年4 月27日止起，安泰銀行向漢祥公司租用上揭房地而按月支付至上開帳戶之租金，侵占漢祥公司應分配給股東即告訴人之款項，此部分犯罪事實，財產法益被害時，該財產之所有權人即漢祥公司為直接被害人，以「所有權人」財產法益被害角度而言，告訴人固係漢祥公司股東，縱主張其受損害，亦僅屬間接被害，而非直接被害人，而無論漢祥公司有無盈餘可供分配，均無礙於漢祥公司始為直接被害人之認定。復按公司法第213 條規定「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人」。所謂公司與董事間之訴訟，當指同法第212 條所定股東會決議於董事提起訴訟而言，蓋股東會為公司最高權力機關，惟其有權決定公司是否對董事（或監察人）提起訴訟。至監察人行使監察權，如認董事有違法失職，僅得依同法第21
2 條召集股東會，由股東會決議是否對董事提起訴訟。同法第213 條所稱除法律另有規定外，則指如同法第214 條所定不經股東會決議之例外情形而言（最高法院62年度台上字第1995號民事判決參照）。而告訴人雖亦係漢祥公司監察人，有監察人願任同意書、漢祥公司變更登記表在卷可佐（見漢祥公司案卷外放卷第72、89頁），惟觀之刑事告訴狀，本案提出告訴名義人為「告訴人曾史妃」、內容敘及「告訴人除了是漢祥公司股東外，更具有劉祥如繼承人身分。被告若擅自領取漢祥公司存放於安泰銀行存款並據為己有，身為繼承人之告訴人除無法行使權利外，告訴人之股東權益亦受到損害，告訴人自得依刑事訴訟法第232 條犯罪被害人身分提起本件訴訟。」（見他1616號卷第1 至8 頁），可知告訴人係以個人身分提起本件告訴，而非以漢祥公司監察人身分提起本件告訴。故告訴人未依公司法規定經漢祥公司股東會決議，以監察人身分代表漢祥公司對被告提出告訴，其告訴不合法，此部分辯護意旨固非無見。至告訴意旨所指之以漢祥公司為劉祥如一人獨資，股份係借名登記在被告、劉陳舜花、劉淑芳名下，部分贈與告訴人，劉祥如過世後，告訴人為劉祥如配偶，乃法定繼承人，被告侵占漢祥公司款項，告訴人法益直接受有侵害，自得提出告訴等語（見本院卷三第109頁）。然告訴人告訴果屬實，漢祥公司乃劉祥如一人獨資設立，而劉祥個人出資設立者為股份有限公司，屬法人組織，非獨資商號，與自然人為不同之權利主體，被告侵占漢祥公司所有之財產，以所有權人之角度而言，被害人仍係漢祥公司，並非劉祥如，告訴人固係劉祥如繼承人，亦非直接被害人，併予指明。
㈡惟按凡財產法益被侵害時，其財產之所有權人固為直接被害
人，即對於該財產有事實上管領力之人，因他人之犯罪行為而其管領權受有侵害者，亦不失為直接被害人，且被害之是否直接，須以犯罪行為與受侵害之法益有無直接關係為斷，如就同一客體有二以上之法益同時併存時，苟其法益為直接犯罪行為所侵害，則兩法益所屬之權利主體均為直接被害人，並不因另有其他之直接被害人而發生影響，即非不得自訴（最高法院42年台非字第18號判例、83年度台上字第4939號、91年度台上字第7299號、92年度台非字第61號刑事判決意旨參照）。查，本件依告訴意旨所指如事實欄⑶所示被告侵占之漢祥公司借用被告名義所開立安泰銀行高雄分行帳戶內之款項，該帳戶存摺、印章自開立起即由劉祥如保管，劉祥如病後，交付告訴人，委由告訴人保管（見他1616號卷第
3 頁），是告訴人對於該財產有事實上管領力，被告先掛失告訴人所保管之漢祥公司安泰銀行高雄分行帳戶存摺、印章，並申請補發後，提領該帳戶內款項，告訴人管領權亦受有侵害，自不失為直接被害人，自屬得為告訴之人。
㈢此外，本件告訴意旨尚以被告於104 年9 月11日掛失告訴人
保管，劉祥如借用被告名義所開立之安泰銀行高雄分行活儲帳戶00000000000000號帳戶（下稱被告安泰高雄分行帳戶）存摺、印章，並申請補發後，提領該帳戶內款項95萬元（見偵卷第15頁），此部分起訴書僅敘及被告掛失存摺、印章，並申請補發之情形，惟未敘及是否侵占該帳戶內之款項（見起訴書第2 頁），難認業已起訴，嗣再經公訴檢察官認此部分犯罪嫌疑不足（見本院卷三第275 至276 頁），是此部分犯罪事實確非起訴範圍，惟此部分與業經檢察官起訴部分具有接續犯之單純一罪關係，倘告訴指訴屬實，為起訴效力所及。又該帳戶內之款項依告訴意旨並非漢祥公司租金收入，為劉祥如借用被告名義所開立，乃劉祥如個人所有，而劉祥如業已死亡，有戶籍謄本（除戶全部）在卷可稽（見他1616號卷第9 頁），告訴人為劉祥如之法定繼承人，有繼承系統表附卷可參（見他1616號卷第10頁），依民法第1151條規定：繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，是被告侵占此部分款項，告訴人為直接被害人，自屬得為告訴之人。
㈣基上，本件依告訴意旨形式上觀察起訴書犯罪事實欄⑶刑
法第335 條第1 項侵占漢祥公司應分配與股東之款項（起訴範圍）及侵占劉祥如借用被告名義所開立之安泰銀行高雄分行帳戶內款項（未據起訴，與起訴部分具有接續犯之單純一罪關係），前者，告訴人財產管領權受有侵害，後者，告訴人財產所有權及管領權均受有侵害，自屬得為告訴之人。辯護意旨認告訴人並非直接被害人，非得為告訴之人，於法未合。
三、至辯護意旨另以告訴人告訴逾期，認本案告訴不合法等語（見本院卷一第203 頁）。按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之。三親等內姻親之間，犯侵占、詐欺背信及重利罪章之罪者，須告訴乃論。刑事訴訟法第237 條第1 項、刑法第324 條、第338 條、第
343 條分別定有明文。查，告訴人與被告具有二親等旁系姻親關係，此據告訴人、被告供述明確，並有戶籍謄本、繼承系統表、三親等資料查詢結果、被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可稽（見他1616號卷第9 至10、120 、14
1 頁），是被告所涉背信、侵占罪嫌，須告訴乃論。又告訴人係於105 年2 月4 日具狀向臺灣高雄地方檢察署對被告提出犯罪事實欄⑶之告訴，認被告涉犯刑法第342 條第1 項之背信、335 條第1 項之侵占罪嫌，該署於105 年2 月5 日收受（見他1616號卷第1 至8 頁），於106 年3 月6 日具狀向臺灣臺中地方檢察署補充告訴被告涉嫌侵占劉祥如借用被告名義所開立之安泰高雄分行帳戶內款項，認被告此部分亦涉犯刑法第342 條第1 項之背信、335 條第1 項之侵占罪嫌，該署於翌日收受（見他501 號卷第57至60頁）；另於105年12月30日具狀向臺灣臺中地方檢察署對被告提出提出犯罪事實欄⑴、⑵之告訴，該署於106 年1 月3 日收受（見他
501 卷第1 至7 頁），分別有刑事告訴狀、刑事補充告訴理由㈠暨證據調查聲請狀及蓋於該狀上之收文戳章在卷可參，而起訴書犯罪事實欄⑴、⑵行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實罪，均非屬告訴乃論之罪，並無告訴期間問題，告訴人此部分告訴自屬合法。另起訴書犯罪事實欄⑶侵占罪，被告與告訴人乃二親等之旁系姻親，該罪屬告訴乃論之罪，而此部分犯行，告訴人早於105 年2 月5 日即提起侵占、背信之告訴，被告此部分犯行犯罪時間為104 年9 月起，故告訴人此部分告訴並無逾告訴期間。準此，此部分辯護意旨亦屬無據。
四、綜上，本案告訴人為直接被害人，自屬得為告訴之人，其告訴部分非告訴乃論之罪，告訴乃論之罪部分亦無逾告訴期間，其告訴合法。辯護意旨於法未合，不足採信。
貳、證據能力部分：
一、有罪部分：㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查，本案判決有罪部分所引用之證據，被告、辯護人均表示不爭執證據能力（見本院卷一第119 頁），本院依法踐行調查證據程序時，檢察官、被告及辯護人復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷七第9 至111 頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。至辯護人爭執證據能力部分（見本院卷七第
9 至111 頁），本案判決有罪部分既未引用，此部分證據能力不予贅述，附此敘明。
㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、無罪部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本案判決被告被訴侵占罪嫌，經本院認定犯罪不能證明而為無罪諭知，依前開說明，毋庸論述所援引此部分有關證據之證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認為漢祥公司負責人，持股273 萬股，及未經告訴人同意，分別於事實欄㈠、㈡所載之時、地，製作「漢祥資產管理股份有限公司股東臨時會議事錄」，登載「經全體股東4 人出席漢祥公司股東臨時會，並經全體股東決議變更漢祥公司所營事業、修正漢祥公司章程、公司遷址及董事長地址變更」等不實內容，並辦理漢祥公司變更登記事項之事實，惟矢口否認有何業務登載不實文書及使公務員登載不實犯行，辯稱：全部否認犯罪云云（見本院卷七第81頁）；辯護意旨則略以：被告坦承業務登載不實文書部分犯行，但沒有足生損害於公眾及他人。又被告雖製作內容不實之漢祥公司股東臨時會議事錄，並辦理變更登記事項，但承辦公務員並未將股東臨時會議事錄「出席股東4 人」、「全體股東無異議照案通過」之不實內容登載在職務上所掌之任何公文書上；另向主管機關公司申請變更漢祥公司所營事業、遷址、董事長地址變更、修正公司章程等事項登記，經主管機關審查符合規定，准予登記，為「行政處分」，並非形式審查之登記，故不該當使公務員登載不實犯行等語（見本院卷七第283 至頁）。經查：
㈠被告欲變更漢祥公司所營事業、修正章程、變更營業地址、
董事長地址，雖取得證人劉淑芳、劉陳舜花同意，惟並未取得告訴人同意，即分別於事實欄㈠、㈡所載之時、地，製作「漢祥資產管理股份有限公司股東臨時會議事錄」，登載「經全體股東4 人出席漢祥公司股東臨時會，並經全體股東決議變更漢祥公司所營事業、修正漢祥公司章程、公司遷址及董事長地址變更」等不實內容，用以表彰漢祥公司召開股東臨時會，經全體股東出席，且無異議通過所營事業變更、修正章程決議、公司遷址、董事長地址變更之意，並委由不知情之鼎誠會計事務所即證人詹嘉銓會計師持之向新北市、臺中市政府申請漢祥公司上開不實事項變更登記，使不知情之公務員審查後，准予變更登記，並將上揭決議變更事項登載在執掌之「漢祥資產管理股份有限公司變更登記表」之公文書上之事實，業據被告坦承不諱，復有上揭2 次漢祥公司股東臨時會議事錄、新北市政府105 年5 月3 四新北府經司字第1055169652號函、臺中市政府105 年8 月19日府授經商字第10507807810 號函、上揭2 次變更登記表在卷可稽（見漢祥公司案卷--外放卷第17至53頁），是此部分犯罪事實，先堪認定。
㈡按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院98年台上字第2452號判決參照）。次按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。此外，經濟部經商字第09502185840 號函釋亦明白揭示「實務上，對於公司登記事項之審查，採形式審查」，是本案新北市、臺中市政府受理漢祥公司申請所營事業變更、修正章程決議、公司遷址，及董事長地址變更等變更登記事項，依上揭說明，僅依申請文件為形式上之審查，一經申請即有登載之義務，辯護意旨認非形式審查，尚屬無據。至新北市、臺中市政府准予漢祥公司變更登記，其性質固為行政處分，惟如明知為不實事項，故意使公務員登載不實，而公務員僅有形式審查權，一經申請即有登載之義務，又足以生損害公眾或他人權益者，即與刑法第214 條之犯罪構成要件相當，仍應成立犯罪，此與主管機關准予公司變更登記事項之性質屬行政處分，係屬二事，不可混為一談。辯護意旨以主管機關准予變更登記事項之函文性質屬行政處分，即認主管機關對於該變更登記事項即需為實質之審查，並非形式審查，於法未合，不足採信。
㈢另告訴人係漢祥公司股東，被告明知未通知告訴人召開股東
臨時會，告訴人亦未同意漢祥公司所營事業變更、修正章程決議、公司遷址，及董事長地址變更等變更登記事項，被告竟在股東臨時會議事錄記載經全體股東出席，且同意上開變更事項等不實內容，並辦理變更登記事項，經主管機關承辦公務員將上揭變更事項登載在執掌之「漢祥資產管理股份有限公司變更登記表」之公文書上，已經本院認定如上，而主管機關公務員未將股東臨時會議事錄「出席股東4 人」、「全體股東無異議照案通過」字樣登載於職務上所掌之公文書，固有臺中市政府110 年2 月1 日函及所附「公司登記應附書表」在卷可佐（見本院卷五第505 至515 頁）。惟按刑法第214 條之使公務員登載不實罪之處罰，係以保護公文書登載之正確性、公信力。而告訴人確實未出席漢祥公司股東臨時會，亦未同意前開變更事項，被告製作之漢祥公司股東臨時會議事錄所記載之經全體股東出席，且同意上開變更事項等內容乃不實事項，不唯「出席股東4 人」、「全體股東無異議照案通過」與事實不符，所決議之漢祥公司所營事業變更、修正章程決議、公司遷址，及董事長地址變更等內容亦屬不實事項，被告據此登載不實之股東臨時會議錄，申請辦理變更登記，主管機關承辦公務員亦已將漢祥公司所營事業變更、修正章程決議、公司遷址，及董事長地址變更等不實事項登載於「漢祥資產管理股份有限公司變更登記表」上，自以該當使公務員登載不實罪之構成要件。辯護意旨以主管機關承辦公務員未將申請變更登記事項之決議過程之「出席股東4 人」、「全體股東無異議照案通過」字樣登載於變更登記表上，執此認不該當該罪構成要件，顯然狹隘認決議過程之登載始為不實事項，決議內容並非不實事項，曲解該罪之文意，並非的論，委無足採。
㈣再按刑法上之偽造文書罪所謂足生損害於公眾或他人，係以
有生損害之危險為已足，並不以發生實際上損害為必要，故如他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞，即難謂非足以生損害（最高法院71年度台上字第4125號判決意旨參照）。又按股東臨時會之召集，應於10日前通知各股東。股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議；法院對於前條撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求。公司法第172 條第2 項前段、189 條、第189 條之1 分別定有明文。查，告訴人係漢祥公司股東，被告雖未將漢祥公司股東實際聚集一處召開臨時股東會議，惟已事先通知股東劉淑芳及劉陳舜花，及會議事項，並獲劉淑芳、劉陳舜花同意，決議變更公司章程、所營事業、公司遷址及董事長地址變更，應認有上揭股東臨時會議及決議之存在。惟被告未通知告訴人，而有召集程序之違法，已侵害告訴人股東權益。復按股東會決議之內容，違反法令或章程者無效。公司非經股東會決議，不得變更章程。前項股東會之決議，應有代表已發行股份總數3 分之2 以上之股東出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。前2 項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。公司法第191 條、第272 條第1 、2 、4 項分別定有明文。而民法所謂之無效，係指自始絕對無效而言。另102年7 月31日修訂之漢祥公司章程並無變更公司章程關於出席股東股份總數及表決權數之規定（見漢祥公司案卷- 外放卷第75至77頁），自應依公司法規定變更公司章程，然告訴人股權已占百分之46，已超過股份總數3 分之1 ，顯見上揭2次漢祥公司股東臨時會決議變更公司章程，未符合公司法上開規定，其決議內容自始無效。被告執無效之股東會決議內容，向新北市政府、臺中市政府申請變更登記事項獲准，不唯侵害告訴人股東權益，亦影響漢祥公司所為之法律行為之效力（即違法變更公司章程部分，如公司章程增加園藝服務業部分）。另主管機關之公司登記有公信力，被告所為亦危及交易之第三人與漢祥公司所為之法律行為之交易安全，更使主管機關對於公司變更登記事項無法為正確之管理。足見被告所為，足生損害於告訴人、漢祥公司、交易之第三人及主管機關，辯護意旨認未生損害於公眾或他人，尚屬無稽，無足採之。
㈤綜上，被告及辯護意旨均不足憑採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法之比較適用：刑法第214 、215 條規定固於108 年12月25日經總統公布修正施行，於同年00月00日生效。然本次之修法，係考量該規定於72年6 月26日後未曾修正，嗣上開規定之罰金刑部分，因94年1 月7 日刑法修正施行而將罰金之貨幣單位定為新臺幣，且罰金數額依刑法施行法第1 條之
1 之規定提高為30倍；而本次修法僅是將該條文之罰金數額依上述規定調整換算後予以明定，修正後之法定刑與修正前並無不同，不生是否有利於行為人之問題，自無新舊法比較適用之必要，而應適用現行法規定。
三、論罪科刑：㈠按刑法上所謂業務上登載不實之文書罪，係指基於業務關係
，明知為不實之事項，而登載於其業務作成之文書而言。而公司股東會議事錄雖非須由公司負責人親自製作，然該紀錄所記載之決議事項攸關公司之重要決定，故公司法第183 條規定股東會之議決事項，應作成議事錄由主席簽名、蓋章，且前述議事錄若須送往主管機關辦理公司變更登記，更屬公司對外公告事項之重要變更，自屬公司負責人應負責之業務，而為其業務上所應作成之文書。是核被告未經告訴人同意，以漢祥公司負責人身分，2 次製作「漢祥公司股東臨時會議錄」，分別記載經全體股東出席漢祥公司股東臨時會，並經全體股東決議變更漢祥公司所營事業、修正漢祥公司章程、遷址及董事長地址變更等不實內容，並辦理漢祥公司變更登記事項，經主管機關承辦公務員形式審查後，准予變更登記，並將變更登記事項記載於「漢祥資產管理股份有限公司變更登記事項表」公文書上之所為，均係犯刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪及同法第214 條使公務員登載不實罪。被告2 次業務登載不實之低度行為均為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之行為，在自然意義上有重疊合致之處，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，被告係分別以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，各應從情節較重之使公務員登載不實罪論處。被告2 次利用不知情之證人詹嘉銓持登載不實之股東臨時會議事錄向主管機關辦理變更登記，而行使該不實之文書，及使公務員登載不實，均為間接正犯。
㈡被告所犯上揭2 罪，時間相距3 月餘，且變更登記事項各異
，犯意顯然各別，行為互殊，各具獨立性，應予分論併罰。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知告訴人並未同意漢
祥公司所營事業變更、修正章程決議、公司遷址，及董事長地址變更等變更登記事項，被告竟製作股東臨時會議事錄，虛偽記載全體股東出席，且同意上開變更事項，繼申請變更登記，使不知情之主管機關公務員形式審查後，准予變更登記，並將上揭不實變更內容登載在執掌之公文書上，足生損害於告訴人、漢祥公司、交易之第三人及主管機關就公司變更登記事項管理之正確性，不唯侵害告訴人股東權益，且主管機關之公司登記有公信力，第一次所犯其中變更漢祥公司所營事業，乃自始無效，亦嚴重影響第三人與漢祥公司為法律行為之交易安全，所生危害非輕，被告第一次犯後，未知悔改，再為第二次犯行，惡性非微，暨被告犯後曾坦承犯行，嗣因辯護方向改變，故否認犯行之態度，及研究所畢業之知識程度，已婚、扶養照顧母親、現於家福基金會擔任副執行長之生活狀況（見本院卷七第103 至104 頁），兼衡告訴代理人請求從重量刑（見本院卷五第69至70頁）等一切情狀，分別量處如主文第1 項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。另審酌被告2 次犯行侵害相同法益、行為態樣相同、犯罪時間、空間、對法益侵害之加重效應、所反映出之人格特性等情狀，為整體非難評價，於法律拘束之外部界限內，依限制加重原則，定其應執行刑如主文第1 項所示，並諭知應執行刑易科罰金之折算標準，以資懲儆。至辯護意旨請求宣告罰金刑，或給予緩刑之宣告等語（見本院卷三第74頁、卷七第283 頁）。惟被告犯後固曾自白犯罪，惟並未獲告訴人宥恕，難認態度誠懇，故除被告係初犯，符合法院加強緩刑宣告實施要點第2 點第1 項第1 款之規定外，並無其餘各款之情形，本院審酌被告所為不唯侵害告訴人股東權益，損害主管機關對於公司變更登記事項管理之正確性及公信力，亦危及第三人與漢祥公司為法律行為之交易安全，所生危害非輕，被告先後為2 次犯行，惡性非微，本院認不宜宣告罰金刑，且有執行宣告刑，以收教化之個別預防功能之必要，自不宜宣告緩刑，辯護意旨此部分所請，均難認有據，委無足採，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於為自己不法所有之接續犯意，於10
4 年9 月11日，向安泰銀行行申報掛失告訴人持用之安泰鳳山分行帳戶、甲存帳號0000000000000 號、被告安泰高雄分行帳戶、00000000000000號之存摺、印章，並申請補發；又於104 年11月4 日，向玉山銀行南屯分行申報掛失告訴人持用之被告名義玉山銀行南屯分行0000000000000 號之存摺、印章，並申請補發，而提領104 年9 月至106 年4 月27日止起，安泰銀行向漢祥公司租用高雄市○○區○○路○○○ 號1至3 樓房地（下稱凱旋路房地）、高雄市○○區○○路○○○號1 至3 樓房地（下稱新富路房地），而按月支付至漢祥公司安泰鳳山分行帳戶之租金共5,005,000 元（20×227,500），侵占漢祥公司應分配給股東即告訴人之款項。因認被告涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、訊據被告固不否認於起訴書犯罪事實欄⑶所載之時、地掛失告訴人所保管之漢祥公司安泰高雄分行帳戶存摺、印章，並申請補發後，提領104 年9 月至106 年4 月27日止起，安泰銀行向漢祥公司租用凱旋路房地、新富路房地，安泰銀行按月支付至上開帳戶之租金之事實，惟堅決否認有何侵占犯行，辯護意旨則略以：被告未持有告訴人之物，無侵占犯行（見偵21650 號卷第33頁）。經查：
㈠漢祥公司係於102 年7 月23日先設立一人股東（即被告，並
擔任董事）之漢祥資產管理有限公司，資本額為7000萬元，股份700 萬股，旋於102 年7 月31日修訂公司章程，將該公司組織變更為股份有限公司，被告並將700 萬股份其中35萬股轉讓與劉淑芳承受，登記予劉淑芳、70萬股轉讓與劉陳舜花承受，登記予劉陳舜花、322 萬股轉讓告訴人承受，登記予曾史妃，告訴人並任漢祥公司監察人，被告僅餘273 萬股，並任董事長，已於102 年8 月15日變更登記等情，有新北市政府102 年7 月23日函及所附漢祥公司申請設立登記資料、8 月23日函及所附漢祥公司申請改選董事、監察人、變更組織股東出資轉讓、修正章程變更登記資料為證（見漢祥公司案卷--外放卷第59至125 頁）。又漢祥公司安泰銀行鳳山分行帳戶係於102 年7 月15日以漢祥公司名義開立，另漢祥公司於102 年9 月11日買受登記在劉振聲名下之凱旋路房地、劉祥如名下之新富路房地，而凱旋路房地、新富路房地前已出租予安泰銀行，漢祥公司買受後，安泰銀行乃將每月租金匯至漢祥公司安泰鳳山分行帳戶內，被告於劉祥如死亡後之104 年9 月11日申請掛失該帳戶存摺、印鑑並補發後，自
104 年9 月起以現金提領該帳戶內之款項或轉帳至其他帳戶等情，有房屋租賃契約書（見他1616號卷第84至101 頁）、凱旋路房地及新富路房地不動產買賣契約書（見本院卷二第
195 至196 、209 至210 頁）、安泰銀行105 年5 月19日函及所附漢祥公司安泰銀行鳳山分行活儲帳戶開戶資料、存款當期交易明細表（見他1616號卷第107 至110 頁；本院卷一第267 至282 頁），復為被告所不爭執，此部分事實，先堪認定。
㈡劉祥如是否將漢祥公司273 萬股權借名登記在被告名下，由
被告任漢祥公司名義負責人，並借用被告漢祥公司名義負責人，開立漢祥公司安泰鳳山分行帳戶，彼此間是否有借名契約存在一節之認定：訊據被告否認其與劉祥如彼此間就漢祥公司股權及漢祥公司安泰鳳山分行帳戶有借名契約存在，被告所辯及辯護意旨略以：漢祥公司係被告劉氏家族共同投資所成立，資金來源係來自於家族成員所有，不是劉祥如個人獨資成立，僅是委由劉祥如管理，劉祥如係基於「劉氏家族資金」管理人地位調度資金運用及保管被告等人帳戶存摺、印章、不動產交易、繳稅憑證及所有權狀等語。是應審究者乃劉祥如是否將漢祥公司股權借名登記在被告名下，由被告任漢祥公司名義負責人，並借用被告名義開立漢祥公司安泰鳳山分行帳戶，經查：
⒈漢祥公司係劉祥如獨資成立，僅將股份借名登記在被告名下
，由被告任名義負責人，並借用被告漢祥公司名義負責人名義開立漢祥公司安泰鳳山分行帳戶，漢祥公司實際上係由劉祥如經營管理，漢祥公司安泰鳳山分行帳戶所有資金均由劉祥如支配管領，沒有所謂「劉氏家族共同資金」等情，業據告訴人於本院審理時證述綦詳。又關於漢祥公司設立登記緣由一節，①告訴人於本院審理時證稱：我先生覺得他的不動產有一點點雜了，他希望把它納入用公司的經營來管理，這樣他就不用每個東西都去借人家的名字，這是他朋友給他的建議，成立一個公司，用公司名義來避稅。因為我先生跟黃重誌、王景玄他們很好，我們委託他們辦理，漢祥公司登記的地址，也就是黃重誌他們公司的地址，他們是委託臺中的鼎誠會計事務所來辦理公司的事項，所以才請臺中的鼎誠會計事務所來處理漢祥公司的設立登記事項。漢祥公司一開始是找黃重誌借名登記，後來因為他跟我們講他不方便，他自己已經有2 間公司了，所以我先生才想找被告借名登記，當名義負責人，也有找王景玄借名登記，黃重誌、王景玄他們是一起投資的。漢祥公司本來是設立登記「有限公司」，後來被告曾經跟我先生抱怨，他怕他一個人的名字，我先生如果借貸太多，用公司名義做的一些事情，他會覺得有點沒有安全感，後來我們才改成「股份有限公司」，分擔責任等語（見本院卷三第44至47頁）；②王景玄於高雄地院105 年度重訴字第256 號民事事件審理時證稱：我跟劉祥如認識10幾年，算很熟的朋友。劉祥如說想成立公司，請我們幫他找會計師辦理設立漢祥公司事宜。劉祥如一開始要借用我或同事名義當負責人，但我們不方便，所以劉祥如說要自己想辦法解決。過一陣子，劉祥如說可以了，就將資料給我，我交給會計師，會計師就去幫他辦理設立漢祥公司事宜。一開始股東只有劉國璋，後來劉祥如說劉國璋有意見，劉國璋也有打電話給我，說要將有限公司改成股份有限公司，我說你們想好就好，後來按照劉國璋意見改成股份有限公司，也將其他股東名單傳給我，我就交給會計師處理。漢祥公司7000萬元資金是劉祥如自己去外面借的錢。都是劉祥如自己的資金，沒有講過「劉氏家族共同資金」這樣的話等語（見他1616號卷第210 頁）；於本院審理時證稱：劉祥如一直都有提想成立公司，也說了好幾年，但都沒去做，後來因為劉祥如有一個當牙醫的弟弟劉振聲，有抱怨劉祥如房產登記在他名下，導致他的所得收入比較高，有意見，劉祥如才決定成立公司。一開始他找我跟黃重誌跟張先生做負責人，因為我們3 人都有公司了，我們說可能不太好，我拒絕原因是第一怕有責任，第二也怕比較複雜。劉祥如後來找被告來，因為被告有意見，就要改成股份有限公司，後面被告也有跟我通電話，劉祥如就說按被告改成股份有限公司。因為被告擔心劉祥如負債太多，6000萬元貸款還沒還，外面還有一些債務，劉祥如考量被告有點怕，就想說要改成股份有限公司，劉祥如老婆也進來（即成為股東），不會一個人扛有限公司所有責任，大家比較安心，被告打電話給我溝通是說成立這家公司不錯，有限公司與股份有限公司好像稅率問題，我說你們想好就好，劉祥如跟我說怎麼做，名單給我，我就拿給會計師辦。漢祥公司股權登記是劉祥如在我這邊算的，就稍微隨便算一下，因為反正公司都他的，監察人是告訴人、被告董事長，另外一個是劉祥如媽媽作董事。漢祥公司實際負責人是劉祥如，劉祥如公司、房子的錢都是他自己賺的錢，他投資保齡球、建設、這樣滾出來的，我問過他很多次，也問過他爸爸，我認識劉祥如的時候，不懂他為什麼這麼有錢，一百零幾年的時候，他爸爸有一次上來開刀，在和信醫院我好奇問他爸爸，「阿伯，你兒子的錢是怎麼來的，是你投資他，還是怎麼樣？」他說「是我兒子自己賺的」。沒有劉祥如家族把資產集合在一起，共同去投資，共同運用的情形等語（見本院卷三第299 至300 、307 至308 、311 至312 、317 至
320 頁）。③黃重誌於高雄地院105 年度重訴字第256 號民事事件審理時證稱：我與劉祥如是朋友，劉祥如有找我借名當漢祥公司負責人，因為我本身就是別家公司負責人，所以拒絕他，後來他還有去找王景玄，也被拒絕，所以劉祥如說要自己想辦法，我知道後來劉祥如去找被告來當負責人，後來不知什麼原因改成股份有限公司。漢祥公司應該是獨資，劉祥如告訴我是他自己一個人獨資等語（見他1616號卷第
212 至213 頁）；於本院審理時證稱：我於99、100 年認識劉祥如，那時候他已經有可觀資產，有一些不動產出租給銀行，投資保齡球館及藝術品。劉祥如有成立漢祥公司，一開始他找我借名登記，我拒絕，因為這有風險，他有去找王景玄。漢祥公司資金都是劉祥如自己處理，劉祥如說都是他自己賺的，沒有劉祥如家族把資產集合在一起，共同去投資，共同運用的情形等語（見本院卷三第326 至332 、338 頁）。④從而，經核告訴人、證人王景玄、黃重誌均一致證述劉祥如與漢祥公司王景玄、黃重誌乃多年好友兼藝術品之投資伙伴，劉祥如因將不動產借名登記在劉振聲名下，導致劉振聲稅賦過重，向劉祥如抱怨，劉祥如遂成立漢祥公司，用以管理不動產。公司成立之初，劉祥如先向證人王景玄、黃重誌借名登記為名義負責人，惟因渠等已為他家公司負責人，復擔心擔任名義負責人有風險，遂予以拒絕，劉祥如乃向被告借名擔任名義負責人，漢祥公司成立之7000萬元資金均由劉祥如籌措，並無所謂劉祥如家族將個人資產集中共同運用投資之「劉氏家族共同資金」，漢祥公司初成立1 人股東之有限公司，惟斯時，劉祥如尚有多筆高額負債，被告擔心僅其1 人股東，負擔過重，遂要求變更組織為股份有限公司，並加入告訴人、劉淑芳、劉陳舜花為股東，以分擔責任等情歷歷。參以，劉祥如借用證人王景玄、黃重誌築景軒公司所在作為漢祥公司登記處所，因證人王景玄所經營之公司均委由臺中之鼎誠會計師事務所辦理稅務、財產申報事宜，遂一併委由該會計師事務所辦理漢祥公司設立登記事宜等情明確。是以，告訴人證述祥公司係劉祥如獨資成立，僅將股份借名登記在被告名下，由被告任名義負責人，並借用被告漢祥公司名義負責人名義開立漢祥公司安泰鳳山分行帳戶一情，並非子虛。另證人詹嘉銓於本院審理時亦證稱：漢祥公司一開始是有限公司，只有一位董事，全部的資本額都是董事個人出資的，全部就是由他來做決定，後來變更成股份有限公司，增加了另外兩名董事跟監察人，是透過董事會去做決議，做成公司的決議，運作不一樣，有限公司只有董事1 人，責任和壓力會比較大等語（見本院卷三第294 頁），是股份有限公司股東有數人，數人共同承擔公司責任，壓力自較1人股東小。而劉祥如既借用被告名義擔任負責人，初因成立
1 人股東，被告負擔沈重，遂要求變更組織為股份有限公司，劉祥如與被告溝通後，依被告之意變更漢祥公司組織，乃合乎情理，並無足認劉祥如就成立之公司組織與被告有所討論溝通，即認被告對於漢祥公司有經營、管理、資金運用之權限。
⒉關於漢祥公司資本額7000萬元資金來源，其中1000萬元係劉
祥如於102 年7 月15日自其安泰鳳山分行帳戶匯至漢祥公司籌備處設於安泰鳳山分行帳戶（即後來之漢祥公司安泰鳳山分行帳戶），業據告訴人證述明確（見本院卷三第19頁），復有劉祥如安泰鳳山分行存摺明細在卷可佐（見他1616號卷第202 頁）、漢祥公司安泰鳳山分行帳戶存款當期交易明細表（見本院卷一第267 頁），復為被告所不否認，此部分事實，應堪認定。另6000萬元係於102 年7 月間以登記被告名下之建物門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○ 巷○○○ 號8 樓房地（下稱樂群二路房地）向安泰銀行貸款6,000 萬元，於
102 年7 月15日匯入漢祥公司籌備處設於安泰銀行帳戶一情，業據被告坦承不諱（見本院卷一第115 頁），並經告訴人於本院審理時證述綦詳（見本院卷第19頁），復有漢祥公司安泰鳳山分行帳戶（見本院卷一第267 頁）、被告安泰高雄分行帳戶（見本院卷一第306 頁）存款當期交易明細表、樂群二路房地土地建物查詢資料（見他1616號卷第147 反、15
2 頁反）附卷可憑，此部分事實，應堪認定。⒊漢祥公司成立後經營管理、資金運用均係由劉祥如處理，告
訴人從旁協助一情，業據告訴人（見本院卷三第21至23頁）、王景玄於本院審理時證述明確（見本院卷三第323 至325頁）；又證人即安泰鳳山分行經理高抒雅於高雄地院106 年度重訴字第256 號民事事件審理時證稱：我從102 年12月到任迄今，漢祥公司是安泰鳳山分行房東，我到任後有詢問過同仁，同仁跟我說房東是劉祥如，租期本來是104 年4 月到期，我們於103 年提前與劉祥如接洽，並於104 年就續約，這段期間就與劉祥如見面過很多次，他會來我們分行，103年12月還有去過他鳥松家裡談租金的事情，因為他本來想漲價。租金匯至帳戶，都是劉祥如存款、取款、領用支票，來銀行接洽都是劉祥如（見他1616號卷第213 反至214 頁）；證人即安泰鳳山分行職員吳惠玲於同案審理時亦證稱：我從92年進去公司，之前同事有介紹劉祥如是我們安泰鳳山分行的房東，劉祥如、劉振聲、劉國璋、漢祥公司有在安泰銀行開戶，這4 帳戶存款及支票的往來都是劉祥如來處理的等語（見他1616號卷第214 反至215 頁），是證人高抒雅及吳惠玲均明確證述安泰銀行向漢祥公司承租凱旋路房地、新富路房地，房東係劉祥如，租約簽訂、租金收取、漢祥公司帳戶均係由劉祥如處理。從而，漢祥公司成立後經營管理、資金運用均係由劉祥如處理，告訴人從旁協助一情，堪認屬實。⒋漢祥公司成立後7000萬元資金之運用及以被告名義貸款之60
00萬元債務如何清償一節，業據告訴人於本院審理時證述綦詳（見本院卷三第19至22頁）。告訴代理人具狀補充如下（見本院卷二第60至63頁）：
⑴劉祥如於102 年9 月11日將原本借名登記劉振聲名下之凱旋
路房地及其所有之新富路房地一併以形式上買賣方式登記移轉登記至漢祥公司名下，其中：凱旋路房地以4,900 萬元出售給漢祥公司，定金以安泰銀行本票支付500 萬元，於102年9 月11日存入劉振聲安泰銀行鳳山分行00000000000000號帳戶（下稱劉振聲安泰鳳山分行帳戶），第一期款以安泰銀行本票支付500 萬元，於102 年9 月25日存入劉振聲安泰鳳山分行帳戶，尾款3900萬元由漢祥公司於102 年10月9 日代償所借用劉振聲名義向鳳山區農會貸款3834萬6517元之債務（註：當日漢祥公司安泰鳳山分行帳戶共匯款4917萬7752元，匯入劉祥如鳳山區農會償還2 人貸款3834萬6517元及1075萬3483元，兩筆合計為4910萬元，再加上利息7 萬7752元後為4917萬7752元），尾款餘額65萬3483元以漢祥公司安泰銀行本票交付劉祥如，於同年10月28日存入劉祥如管領之劉振聲安泰鳳山分行帳戶兌領（註：尾款=3834 萬6517＋65萬34
83 = 3900 萬），並提出漢祥公司安泰鳳山分行活儲帳戶、劉振聲安泰鳳山分行帳戶交易明細表、不動產買賣契約書、支票為證（見本院卷二第193 至203 頁）。而劉振聲安泰鳳山分行帳戶係劉振聲交由劉祥如保管使用，直至104 年6 月
5 日取回一情，亦據劉振聲於另案民事事件審理時證稱屬實（見臺灣高等法院106 年度上字第921 號卷二第298 至299頁）。
⑵劉祥如將名下高雄市○○區○○路○○○ 號房地以1600萬元出
售給漢祥公司，定金以安泰銀行本票支付150 萬元，於102年9 月11日存入劉祥如安泰鳳山分行帳戶，第一期款以安泰銀行本票支付150 萬元，於102 年9 月25日存入劉祥如安泰鳳山分行帳戶，尾款1300萬元同樣由劉祥如從漢祥公司安泰鳳山分行帳戶領款於102 年10月9 日代償劉祥如名義向鳳山區農會貸款1075萬3483元（註：當日漢祥公司帳戶共匯款4917萬7752元，匯入劉祥如鳳山區農會償還貸款3834萬6517元及1075萬3483元，兩筆合計為4910萬元，再加上利息7 萬7752元後為4917萬7752元），尾款餘額224 萬6517元以安泰銀行本票交付劉祥如，於同年10月28日存入劉祥如安泰鳳山分行帳戶兌領（註：尾款=1075 萬3483元＋224 萬6517元=130
0 萬元），並提出漢祥公司安泰鳳山分行帳戶、劉祥如安泰鳳山分行帳戶交易明細表、不動產買賣契約書、支票為證（見本院卷二第205 至217 頁）。
⑶劉祥如以漢祥公司為債務人並提供凱旋路房地、新富路房地
為擔保，於102 年12月23日向鳳山區農會貸款4530萬元，並匯入漢祥公司鳳山區農會帳號0000000000000000帳戶（下稱漢祥公司鳳山農會帳戶），劉祥如於同日自該帳戶提領4430萬元，並以劉祥如自己名義分成3 筆匯款至漢祥公司安泰鳳山分行帳戶，並提出凱旋路房地、新富路房地建物地籍異動索引、漢祥公司鳳山農會帳戶、漢祥公司安泰鳳山分行帳戶存摺內頁明細為證（見本院卷二第267 至270 、275 至277頁）。
⑷劉祥如於103 年1 月2 日從漢祥公司安泰鳳山分行帳戶匯款
轉帳4500萬元至被告安泰高雄分行帳戶。劉祥如再於103 年
3 月5 日從其所管領之築景軒公司安泰鳳山分行帳戶匯款轉帳1500萬元至被告安泰高雄分行帳戶。以上2 筆轉帳入被告安泰高雄分行帳戶共計6000萬元，劉祥如再以被告名義用以清償償還102 年7 月15日借用被告為債務人，提供樂群二路房地擔保作為漢祥公司資本金6000萬元之貸款。並提出被告安泰高雄分行帳戶、築景軒公司安泰鳳山分行帳戶存摺內頁交易明細為證（見本院卷二第287 、289 至291 頁），告訴狀所提出之被告安泰高雄分行存摺內頁交易明細雖僅至103年2 月12日，惟本院調閱之被告安泰高雄分行帳戶確有此1500萬元匯入之交易（見本院卷一第307 頁），是上開交易應堪認屬實。而築景軒公司安泰鳳山分行帳戶確實係劉祥如漢祥公司王景玄借用，以向築景軒公司名義開立一情，亦據證人王景於本院審理時證述明確（見本院卷三第314 頁）。
⑸劉祥如以漢祥公司名義於102 年12月23日向鳳山農會貸款45
30萬元部分，亦是由劉祥如於103 年3 月10日從築景軒公司安泰鳳山分行帳戶匯款4502萬8374元匯款至漢祥公司安泰鳳山分行帳戶，劉祥如立刻於同日再從漢祥公司安泰鳳山分行帳戶提領轉匯4502萬8844元（含匯費）至漢祥公司鳳山區農會還款帳戶清償貸款，故漢祥公司鳳山區農會帳戶存摺從10
3 年3 月起即無再有「還本息」之扣款紀錄（103 年2 月24日最後一次「還本息」之扣款紀錄）。並提出築景軒安泰鳳山分行帳戶（見本院卷二第291 頁）、漢祥公司安泰鳳山分行帳戶（見本院卷二第275 、277 頁）存摺內頁交易明細、借據註銷證明（見本院卷二第379 頁）為證。
⑹基上，告訴人對於漢祥公司成立後7000萬元資金之運用及以
被告名義貸款之6000萬元債務如何清償一節，已逐一交代，並提出相關資金流向交易明細為憑。反之，被告僅泛稱漢祥公司6000萬元之資金係其以樂群二路房地向安泰銀行借貸，並以其配偶為連帶保證人籌措，惟關於其如何清償該6000萬元之債務一節，未為任何說明，自難該資金確實來自於其所謂「劉氏家族共同資金」。從而，既漢祥公司成立後經營管理、資金運用均係由劉祥如處理，上開帳戶亦係由劉祥如管領使用，足認以被告名義向安泰銀行借貸之6000萬元確實係由劉祥如清償，故告訴人、王景玄、黃重誌上開證述漢祥公司資金係由劉祥如獨資，並非「劉氏家族共同資金」，劉祥如僅係借用被告名義擔任漢祥公司名義負責人，堪認與事實相符。
⑺甚者，漢祥公司成立前，劉祥如如何於98年10月29日借用
被告名義向安泰銀行貸款6900萬元，如何借用劉振聲、妹婿黃俊哲名義，分別購入凱旋路房地、新富路房地，嗣因擔心妹婿黃俊哲畢竟係外人，遂改登記在其名下等情，亦鉅細靡遺交代資金流向，並提出相關資料佐證（見本院卷二第54至59、63至65、73至179 頁），益證告訴人證述劉祥如將其購入之不動產及成立之漢祥公司分別借名登記在被告等人名下，並借用被告等人名義開立帳戶使用一情，應屬實情。
⒌而劉祥如基於公務員身分關係，為避免名下過多財產，惹
人非議，引起不當聯想，懷疑其操守，及規避將來之財產申報，故生前將其購置之不動產分別借名登記在被告等人名下，並借用被告等人名義開立帳戶使用一節，已分別經告訴人（見本院卷三第27、42頁），證人王景玄（見本院卷三第312 頁）於本院審理時證述明確。稽之，依告訴人指訴，除上開不動產、漢祥公司外，劉祥如生前尚購置多筆不動產，並借名登記在被告等人名下，告訴人並向借名登記之被告等人提起民事訴訟，請求被告等返還不動產予告訴人及其他全體繼承人（見他1616號卷第183 至201 頁），是依告訴人所指訴，劉祥如生前陸續購置借名登記在被告等人名下之不動產相當多筆，價值非常可觀。再者，劉祥如於74年7 月自中央警官學校（現改制為中央警察大學）畢業後派至高雄縣警察局任職，直至97年10月1 日擔任內政部警政署刑事警察局偵查隊副隊長時起，始需依公職人員財產申報法申報財產，而其自93年10月4 日起至10
3 年6 月2 日期間所支領之薪資（含獎金）共1339萬8149元，97年所申報財產資料記載其有5 筆土地、28筆建物等情，業據本院調閱臺灣高等法院106 年上字第921 號民事事件核閱屬實，並有內政部警政署106 年4 月7 日刑人字第1062300872號函暨所附97年財產申報資料、警察人員人事資料簡歷表可參（見該卷一第462 頁至第482 頁、卷三第541 頁至第542 頁），是依劉祥如擔任公職期間之薪資確實不足以獨資購入上開不動產，然劉祥如除擔任公職之薪資收入外，尚有投資保齡球館、不動產、藝術品等標的之收益，並因投資逐漸累積財富，與證人王景玄、黃重誌共同投資藝術品，與一元軒公司、築景軒公司均有交易往來等情，業經告訴人（見本院卷三第23、29、41至42頁）、王景玄（見本院卷三第313 、321 頁）、黃重誌（見本院卷三第327 、328 頁）於本院審理時證述明確。再佐以，證人王景玄證稱：劉祥如有委託我在國外賣了幾張畫，我開了4 千多萬支票給劉祥如等語（見本院卷三第303 頁），證人黃重誌亦證稱：劉祥如投資眼光精準等語（見本院卷三第333 頁），再觀之劉祥如所支配管領之被告安泰高雄分行、劉振聲安泰鳳山分行、漢祥公司安泰鳳山分行帳戶確有多筆與一元軒、築景軒支票存款帳戶往來交易情形，且金額動輒數百至千萬之譜，有上揭帳戶存款當期交易明細表在卷可參（見本院卷一第269 至270 、297 、299、300 、304 頁、卷二第371 至372 頁），是可見劉祥如、證人王景玄、黃重誌等人藝術品投資交易價金金額甚鉅。而衡情，投資理財有方致富，時有所聞，況劉祥如自85年起開始置產迄102 年，正值臺灣經濟起飛，蓬勃發展之時，經濟蓬勃發展間接帶動房地產價格飆漲，而藝術品需求與經濟成長亦息息相關，價格更往往數年即翻倍或等比級數成長，投資報酬率遠高於不動產，準此，劉祥如靠精準投資眼光，陸續投資保齡球館、不動產、藝術品，因而致富，乃符合當時臺灣經濟榮景，劉祥如確有資力獨資購置上開不動產及成立漢祥公司。再者，劉祥如依其任職公務員薪資，並無資力購置上開不動產或成立漢祥公司，倘其名下財產過多，確實惹人非議，令人產生不當聯想，懷疑其操守，其為避免上情，及規避將來財產申報，遂將購置之不動產、成立之漢祥公司借名登記在被告等人名下，並借用他人帳戶使用，實符合常情。職是，告訴人證述劉祥如因公務員身分關係，基於上開原因，故將之借名登記在被告等人名下，應屬真實。故辯護意旨認劉祥如無資力獨資成立漢祥公司（見本院卷三第29頁），難認與事實相符，無足採信。反之，依被告所自承自85年起在家扶基金會任職財務主管，迄今擔任副執行長，其配偶擔任國小教師，渠2 人年薪加業外收入，年所得約200 萬元（見本院卷一第113 頁），告訴人證述劉振聲受僱擔任牙醫、劉淑芳擔任公務員、公公任職公務員婆婆家庭主婦（見本院卷三第39至40頁），則衡情，依被告、劉振聲、劉淑芳、劉陳舜花等人職業及收入，倘無另投資理財，實難認渠等有何資力共同出資6000萬元成立漢祥公司、購置上開多筆不動產。此外，辯護意旨另以告訴人指訴倘屬實，漢祥公司資金與被告無關，劉祥如自可以第三人之物向銀行借貸，被告何需以自己為借款人，配偶為普通保證人，向安泰銀行負擔高達6000萬元之借款，使自己及配偶陷入高負債風險中為由，認告訴人指訴不實等語（見本院卷三第89頁）。然既劉祥如因公務員身分關係，基於上述原因，故將財產借名登記在被告等人名下，惟倘負擔與薪資所得收入顯不相當之鉅額貸款，亦不免遭人懷疑如何借得鉅額貸款，將來如何清償，同樣惹人非議。從而，劉祥如自無僅借用被告名義擔任漢祥公司負責人，另以自己名義向安泰銀行借貸高達6000萬元借款之理，此部分辯護意旨要無可採。
⒍另告訴人所證述劉祥如借用被告等人名義登記之不動產買
賣契約、所有權狀、繳稅證明（地價稅、房屋稅）、社區管理委員會管理費、租賃契約等資料均由劉祥如保管，另借用被告等人名義開立之帳戶，存摺、印章亦均由劉祥如保管，此為被告及辯護人所不爭執（見本院卷三第63頁）。而衡情，不動產所有權狀、金融帳戶存摺、印章乃表彰財產權利之證明，此等重要財產表徵之資料均由劉祥如保管，可證漢祥公司及安泰鳳山分行帳戶，確係劉祥如借用被告名義登記及開立。
⒎被告雖辯稱漢祥公司係「劉氏家族共同資金」所成立，惟
對於所謂「劉氏家族共同資金」成員為何？資金來源？如何運作？如何分配資產等節，均含糊其詞，僅籠統辯稱：我們劉氏家族成員會將個人收入以現金、支票交給父母理財，很難確認前後交給父母多少錢，這些錢直至劉祥如去世都沒有結算云云（見本院卷一第114 頁），已難認有何所謂「劉氏家族共同資金」。至劉振聲固於另案臺灣高等法院106 上字第921 號證稱：3009號帳戶、0015號帳戶、0016號帳戶都是我所開立，是作為家族投資理財所用，因為劉祥如是長子，父母交代家族投資都由他處理，所以帳戶存摺、印章也都交給劉祥如，他每個星期六都會拿給我們看，我們家族的人都會把錢存到這3 個帳戶，出帳則是由劉祥如處理，動用帳戶內的錢要大家講好，104 年6 月4日因為劉祥如生病，我跟他說要把帳戶存摺、印章拿回來，隔天被上訴人把0015號帳戶內存款領光，換1 本新存摺給我。因為家族共同投資，想到後面分產問題，登記何人，以後可能就分給何人云云（見本院卷二第298 頁至第300、305 至306 頁），是劉振聲雖證稱確有「劉氏家族共同資金」，惟質之被告坦承其收入均匯入國泰世華銀行（見本院卷一第113 頁），而被告薪資收入帳戶並未交給劉祥如支配管領；另劉振聲亦證稱：自己比較經常使用的是玉山銀行屏東分行帳戶，該帳戶的錢沒有進到交給劉祥如支配管領使用之上述3 帳戶等語（見臺灣高等法院106 上字第921 號二第300 頁），從而，既被告及劉振聲主要收入帳戶及經常使用帳戶並未交給劉祥如支配管領，渠等有何其他業外收入可以交付父母轉交劉祥如共同投資理財？甚者，凱旋路房地自84年購入之初原登記劉振聲名下，漢祥公司於102 年9 月11日購入，買賣價金高達4900萬元，有不動產買賣契約書在卷可佐（見本院卷二第195 至196 頁），而告訴人已詳細交代價金支付方式，並提出相關憑證為佐（見本院卷二第57、197 至207 頁），前已敘及，是足認漢祥公司向劉振聲購入之凱旋路房地買賣價金其中1000萬元係支付至劉祥如支配管理之劉振聲安泰鳳山分行帳戶，另餘款係支付至漢祥公司安泰鳳山分行帳戶，而劉振聲前已證述其取回安泰鳳山分行帳戶時餘額僅有9 萬餘元，又劉振聲並無持有漢祥公司股份，是足認劉振聲出賣凱旋路房地，並未取得分毫，劉振聲何以願意將高達4900萬元之房地出賣凱旋路房地予漢祥公司，卻未取得分毫，等同拱手讓人之理？益徵其所證稱家族成員集資成立「劉氏家族共同資金」，作為投資理財之用，不動產登記何人名下，將來可能就分配給何人云云，均與事實出入，乃臨訟杜撰之詞，不足採信，此反適足以證明劉祥如所支配管領之帳戶、不動產所有權狀所表彰之財產，確實係借用被告等人名義所開立、登記，益徵漢祥公司確係劉祥如獨資成立，僅借用被告名義擔任負責人及開立帳戶使用。至證人詹嘉銓固於本院審理時證述：漢祥公司係家族公司（見本院卷三第279 頁），惟其亦證述其乃係根據漢祥公司股東成員均為劉氏家族成員所為之認知，並非親自見聞漢祥公司資金來源係來自於「劉氏家族共同資金」（見本院卷三第285 、295 頁），自難據此認被告家族成員有集資成立「劉氏家族共同資金」，作為投資理財之用之情形。
⒏辯護意旨再執被告、劉振聲帳戶資金往來足以證明被告家
族成員集資成立「劉氏家族共同資金」，作為投資理財之用，僅交由劉祥如管理調度，劉祥如因而持有保管帳戶存摺、印章及文件置辯（見本院卷三第75至77頁），惟辯護意旨所指之被告、劉振聲帳戶雖申請名義人係被告、劉振聲，惟均係由劉祥如保管（見本院卷三第75頁），衡情，該等帳戶依告訴人證述既係劉祥如借用被告、劉振聲等人名義所開立，且開立後均由劉祥如、告訴人保管所有帳戶存摺、印章及購置之不動產買賣契約、繳稅證明文件、所有權狀、管理費繳納收據等取得來源之證明文件及表彰財產之憑證，告訴人並能清楚交代劉祥如購置之不動產、成立漢祥公司資金來源，並保有上開證明文件，反觀被告、劉振聲對於交付劉祥如支配管領之帳戶內交易明細究有何筆重大款項係來自於被告、劉振聲具有事實上支配管領力之帳戶（而非由劉祥如支配管領之被告甲帳戶與乙帳戶間之交易），並無為任何說明，自難僅以帳面上之資金交易往來作為有利被告之認定。
⒐甚者，漢祥公司原先設立1 人股東之漢祥資產管理有限公
司，資本額為7000萬元，旋即於102 年8 月15日將該公司組織變更為股份有限公司，被告原持有之7000萬元，其中70萬股讓與劉陳舜花，35萬股讓與劉淑芳，322 萬股讓與告訴人，被告僅餘273 萬股，已經本院認定如上，足見告訴人股份占漢祥公司所有股份之百分之46，乃持股最高者，倘漢祥公司資金係來自於被告所謂「劉氏家族共同資金」，被告及其劉氏家族成員豈有可能將高達百分之46之股份登記在告訴人名下，益徵漢祥公司確係劉祥如所獨資成立，始會將最高股份登記在其更具親密關係之配偶名下。被告雖辯稱：劉祥如有說事後會再轉給我2200萬元，但他沒有轉云云（見本院卷三第115 頁），惟被告就此並未舉證以實其說，已難憑採。況被告亦自承：劉祥如沒有轉給我2200萬元，我也沒有要求告訴人將322 萬股份讓與給我等語（見本院卷一第115 頁），則劉祥如未依約返還之金額高達2200萬元，被告豈有平白損失之理，被告所辯，要無可採。
⒑辯護意旨另以倘劉祥如係因公務員身分關係，將漢祥公司
及不動產借名登記在被告等人名下，依告訴人所指訴不動產、漢祥公司資產及帳戶存款高達5 億餘元（見本院卷三第29頁），何以未要求被告等人簽立借名登記之字據，何以未於劉祥如103 年6 月3 日退休後，要求被告等人回復登記無自己名義，有違常理等語（見本院卷三第78至80頁）。惟關於此節，告訴人於本院審理時證稱：我先生劉祥如借名登記在劉振聲、被告名下，他們彼此都知道，他們兄弟姐妹感情蠻好的。我也曾經詢問過我先生，那時候我先生病了，我說，這些都登記在別人名下，以後怎麼辦，我先生還跟我說，他們不會怎麼樣。因為我先生他第一年恢復得很好，可以自行走路，各方面都很好，在104 年2月復發以後狀況很不好，這次復發進去醫院以後，他開刀完了，我們就回鄉下住，靜養，這個時間點，因為他之前恢復得太好，也沒有想到他可能會走，我們也覺得他很好，但狀況不好，他那時候已經比較不太能行動了，那時其實也沒有去多想這些房產借名登記在我先生弟妹名下的財產是否要處理，照顧我先生就沒有時間了。我先生104 年2月間狀況不好的時候，我有探試的問過，可是他跟我說，他們不會怎麼樣，而且他會跟我說「你覺得我不會活了嗎？」我就沒有再問，怕會打擊到他的信心等語（見本院卷三第42至44頁），是告訴人已明確證述劉祥如與兄弟姊妹感情蠻好的，將財產借名登記在被告等人名下，相信渠等不會據為己有，劉祥如生病後，忙於照顧劉祥如，無暇處理，劉祥如狀況惡化時曾想過如何處理，惟劉祥如堅信被告等人不會如此，加以擔憂劉祥如誤會，遂未處理等情。則衡情，劉祥如將鉅額之資產借名登記在被告等人名下，而劉祥如與被告等人乃同胞手足，具有深厚之信任基礎，且劉祥如自84年置產起即陸續借名登記在被告等人名下，直至劉祥如過世前，被告等人均未曾據為己有，參以，證人王景玄、黃重誌亦提供帳戶供劉祥如支配管領，此據證人王景玄、黃重誌證述屬實（見本院卷三第303 至304 、
314 、334 至335 、343 頁），而證人王景玄、黃重誌係劉祥如友人，並無親屬關係，渠出借帳戶多年，亦無據為己有之情形發生，劉祥如堅信同胞手足不至於背信，故未簽訂字據，約定雙方關於借名登記之權利義務關係，與常情無違。另劉祥如生病後，告訴人忙於照顧劉祥如，無暇處理，且劉祥如自始至終均堅信同胞手足不至於背信，復設若積極處理，是否有交代後事之意味，恐劉祥如誤會認其將不久於人世，故未要求被告等人回復登記予劉祥如，亦無悖於常情。故辯護意旨此部分所認，尚屬無據，不足為有利於被告之認定。
⒒另漢祥公司設立登記後，證人詹嘉銓復受託代為處理漢祥
公司每2 月營業稅、每年營利事業所得稅之申報業務及年度財務報表之查核，漢祥公司成立後半年至1 年左右均與證人王景玄聯繫，嗣改與被告聯繫。聯繫都是與作帳部分有關，如公司營運產生之發票，做稅務申報，年度財務報表，要確認漢祥公司帳戶存款剩多少、借多少，會發函向銀行確認，聯繫透過被告完成，至於漢祥公司資金支配使用，非事務所權限等情，已經證人詹嘉銓證述明確（見本院卷三第283 、286 、291 至293 、297 頁）。參以，證人王景玄於高雄地院105 年度重訴字第256 號事件審理時證稱：漢祥公司成立後，一開始我幫忙處理漢祥公司開發票、會計師記帳、費用事情，大概7 、8 個月左右，直到劉祥如開刀完之後，劉祥如就跟我說由劉國璋去跟會計師聯絡，處理漢祥公司相關事宜。至於發票金額（指漢祥公司出租予安泰銀行凱旋路房地、新富路房地之租金收入）是安泰銀行小姐會告訴我，我也會去問劉祥如，我再告訴會計師，會計師再開發票給我，我再拿給安泰銀行等語（見他1616號卷第211 頁）；於本院審理時證稱：設立登記後到劉祥如開刀完做化療放射那段時，大概103 年4 至6月間，都由我代為保管漢祥公司設立登記大小章及開立發票，一開始因為我業務也多，劉祥如交給我處理，我們每個禮拜都會碰面，他將所有單據交給我，我就順便一起幫他寄給證人詹嘉銓處理，後來劉祥如身體不好，一個禮拜要化療1 、2 次，我們也將近1 年沒工作（即公司無業務經營），以後沒有辦法這樣弄公司的事，劉祥如就說交給被告處理，我就將我原本處理的開發票、會計師記帳、簽證這些業務交給被告處理，漢祥公司資金運用、管理本來就都是劉祥如處理，由告訴人從旁協助等語（見本院卷三第306 至307 、320 、323 至325 頁），是勾稽證人詹嘉銓、王景玄上開證述，可認漢祥公司成立半年至1 年左右，原由證人王景玄代劉祥如與鼎誠會計師事務所聯繫營業稅、每年營利事業所得稅之申報業務及年度財務報表之查核所需資料提供，之後改由被告作為聯繫窗口，惟仍僅限於原由證人王景玄所代為處理之稅務申報業務及年度財務報表之查核所需資料提供，至於漢祥公司營運管理、資金運用仍由劉祥如為之至明。是證人王景玄於高雄地院105年度重訴字第256 號民事事件審理時上開所證「劉祥如開刀完之後，劉祥如就跟我說由劉國璋去跟會計師聯絡，處理漢祥公司相關事宜。」係指稅務、財務報表查核等資料之提供事宜，非包括漢祥公司營運管理、資金運用相關事宜。是足認被告對於漢祥公司經營、管理及資金運用之情形並無權干涉。此外，被告雖持有漢祥公司設立登記及申報稅務之大小章，惟此乃漢祥公司設立登記之初所刻，僅作為設立登記及召開董事會、股東會及申報營業稅、營利事業所得稅、年度財務報表查核之用，初委由證人王景玄保管，嗣於劉祥如生病後，證人王景玄交與證人詹嘉銓，由被告自證人詹嘉銓處取回等情，已據告訴人（見本院卷三第47至48頁）、證人王景玄（見本院卷三第305 至306頁）於本院審理時證述明確，此復為而被告所自承（見本院卷一第116 頁），是告訴人、漢祥公司王景玄證述應屬實情，堪以憑採。被告辯稱其有參與漢祥公司之經營、管理，並非僅借名登記擔任負責人云云，尚無足採。
⒓被告於106 年2 月24日辯稱：我擔任漢祥公司負責人，出
資6000萬元，用我的安泰銀行借款6000萬元，匯款到漢祥公司籌備處帳戶。漢祥公司一開始在新北市，當初成立是借了朋友的辦公室，但我一都在臺中忙，所以就改來臺中，以方便管理云云（見他501 號卷第54頁）。是被告初辯稱：漢祥公司成立資金6000萬元由其個人貸款出資云云，嗣翻異前詞，改口辯稱係「劉氏家族共同資金」，所辯前後不符，已非無瑕疵可指。又漢祥公司係借用劉祥如友人即證人黃重誌所有坐落新北市○○區○○路0 段0 號18樓之20房屋作為商業登記所在地，有使用同意書在卷可佐（見漢祥公司案卷- 外放卷第115 頁），而該處亦係美商一元軒有限公司（下稱一元軒公司）所在地，證人王景玄係一元軒公司負責人，有經濟部110 年1 月22日函及所附一元軒公司設立及變更登記事項表彰表附卷可稽（見本院卷五第459 至483 頁），而證人黃重誌、王景玄均係劉祥如多年友人，並非被告朋友，業據證人王景玄（見本院卷三第298 頁）及黃重誌（見本院卷三第326 、328 頁）於本院審理時證述明確，被告所辯，與事實出入甚大，益徵被告對於漢祥公司成立緣由及資金來源不甚瞭解。
⒔參以，漢祥公司名稱由來即係取自劉祥如及其父親劉漢章
二人名字之結合，此據告訴人證述綦詳（見本院卷三第46頁），亦足見漢祥公司確係劉祥如獨資成立。
⒕依上開漢祥公司成立緣由、公司名稱由來、設立登記經過
、資金來源及貸款清償、劉祥如持有所有主張借名登記之不動產原始交易買賣契約書、繳稅證明、所有權狀、管理費及帳戶存摺、印章等表彰財產之證明文件等情，在在顯示漢祥公司係劉祥如獨資成立，僅將股份借名登記在被告名下，並由被告擔任名義負責人，漢祥公司實際上係由劉祥如經營管理，劉祥如並借用被告擔任漢祥公司負責人之名義開立帳戶，故劉祥如與被告彼此間存在借名契約，至為灼然，足堪認定。被告及辯護意旨所辯漢祥公司係由「劉氏家族共同資金」成立云云，與事實不符，均無足採憑。
㈢被告僅係漢祥公司及安泰銀行鳳山分行漢祥公司帳戶登記名
義人，其明知上情，竟掛失漢祥公司帳戶，並提領帳戶之款項，是否該當背信或侵占罪：
⒈按刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所
謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，最高法院49年度台上第1530號著有判決可參。次按「借名登記」係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（最高法院98年台上字第76號、第990 號民事判決意旨參照）；借名登記之登記名義人如僅單純出借名義，而對登記之標的物或權利不具任何管理處分之實，實際占有、管理之人為借用人，劃歸「消極信託」，依照現行信託法，固不成立信託關係，但若登記名義人針對登記之標的物或權利出現「積極之管理或處分」行為，不管出乎雙方之合意或登記名義人單方自願為之，難謂雙方並無信託關係存在，不能認為出借名義人非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4249號民事判決意旨參照）。而信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易安全及保護善意第三人，就信託行為之外部關係而言；若就信託行為之內部關係，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違反信託契約。而信託契約之受託人，基於信託契約之本旨，本負有於信託關係終止時，返還信託物於信託人之義務，如受託人於信託人表示終止信託關係請求返還信託物時，而有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務（最高法院86年台上字第5484號民事判決意旨參照）。另按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第550 條前段、第541 條第2 項分別定有明文。再者，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1148條第
1 項前段、第1151條所明定。查，劉祥如係借用被告身為漢祥公司名義，開立漢祥公司安泰鳳山分行帳戶，惟劉祥如已於104 年8 月19日死亡，前已敘及，是渠等間之借名契約已因劉祥如死亡而消滅，被告負有依借名契約，並按繼承關係將漢祥公司安泰鳳山分行帳戶內之款項返還劉祥如全體繼承人之義務，惟被告與劉祥如全體繼承人間並無借名契約存在，自無委任關係，並非為他人處理事務之人，被告縱有提領漢祥公司帳戶內款項挪為私用之侵害行為，亦難認與背信罪之構成要件該當，自難以該罪相繩。
⒉次按刑法上之侵占罪，必先有法律或契約上之原因，合法持
有他人之物者，而在持有狀態繼續中，擅自處分，或變易持有之意思為所有，始該當之。又持有乃刑法上之觀念，與民法上之占有，雖均係指對於物有事實上之管領力，兩者之範圍或有其重疊之處，但非完全相同。民法之占有，有直接占有、間接占有、輔助占有之分。惟刑法上之持有，則重在對於物之實力支配，亦即在法律上或事實上對於該物居於可得實力支配之地位者，即屬相當，不以直接占有為限（最高法院99年度台上字第3 號判決意旨參照）。復按金融帳戶之借名契約，乃當事人約定，一方以他方名義存款於金融機關，帳戶內存款實屬借用人所有，名義人僅單純出借名義，對存款無管理、處分之權，存單、印章、存摺均由借用人持有，借用人並得自由提、存款之消極信託契約而言（臺灣高等法院101 年度重上字第556 號返還借名財產之民事判決意旨參照）。查，漢祥公司係劉祥如獨資成立，僅將股份借名登記在被告名下，並由被告擔任名義負責人，並借用被告擔任漢祥公司負責人之名義開立帳戶，漢祥公司實際上係由劉祥如經營管理，漢祥公司安泰鳳山分行帳戶存摺、印章自開立迄被告申請掛失補發前，初由劉祥如保管，嗣劉祥如生病後交由告訴人保管，乃分別由劉祥如、告訴人支配管領，未曾交由被告保管，被告僅單純出借名義，對存款無管領之權，是雖係帳戶名義人，與安泰銀行鳳山分行成立消費寄託關係，得對安泰銀行主張返還請求權，惟被告並無為漢祥公司占有、保管帳戶內款項，漢祥公司亦無委託被告占有、保管之意，被告對於帳戶內款項並非居於可得實力支配之地位，此自被告尚須掛失該帳戶存摺、印鑑，並補發後，始居於可得實力支配之地位即自明，告訴意旨亦如是認（見他501 號卷第
6 頁；偵21650 號卷第17頁）。從而，被告既未持有漢祥公司安泰鳳山分行帳戶內之款項，其擅自掛失該帳戶存摺、印章，申請變更印章後提領其內款項，核此破壞告訴人對該等財物之管領支配關係，移置於自己實力支配之下，應屬其他財產犯罪（竊盜罪）之問題，而與刑法第335 條第1 項之侵占罪之構成要件有間，自難以該罪相繩。此外，侵占與竊盜之構成要件不同，罪質、侵害性亦殊，基本社會事實既非同一，法院自不得變更檢察官起訴法條，改依竊盜罪論處（臺灣高等法院97年度上易字第2887號、103 年度上訴字第2688號判決意旨參照）。
肆、綜上，本件檢察官所舉之各項直接、間接證據，皆尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告確有背信、侵占犯行為真實之程度，從而，本院無從形成被告被訴詐欺取財行為有罪之心證，揆諸前揭法律規定及判例意旨，被告此部分犯罪即屬不能證明，應諭知無罪之判決。
伍、至依上事證，被告可能涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌，爰依刑事訴訟法第241 條之規定告發，另由檢察官依法處理。又按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之。三親等內姻親之間，犯竊盜罪章之罪者，須告訴乃論。刑事訴訟法第237 條第1 項、刑法第
324 條分別定有明文。復按告訴乃論之罪，告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，即為已足。其所訴之罪名是否正確或無遺漏，在所不問（最高法院73年台上字第5222號判例意旨參照）。亦即所謂告訴，係指依法有告訴權之人，向偵查機關申告犯罪事實以求訴追之意思表示，並不受告訴人所指罪名之拘束，如告訴人已向偵查犯罪之機關為犯罪事實之告訴，則就其所述全部事實，均應認有請求訴追之意，蓋被告行為構成何種犯罪，成立何種罪名，乃法院適用法律所為之評價，告訴人或因不諳法律不知如何主張或因誤解法律，自不能強令一般人民於提出告訴時亦須負此義務，縱告訴人委任具有法律專業之律師代理提出告訴，亦應作相同之解釋。查，告訴人係於105 年2 月4 日具狀向臺灣高雄地方檢察署對被告提出起訴書犯罪事實欄⑶之告訴，該署於105 年2 月5 日收受，雖刑事告訴狀罪名僅提及背信及侵占（見他1616號卷第1 至8 頁），惟「事發經過略述」欄已詳述漢祥公司乃劉祥如獨資成立，將273 萬股份借名登記予被告，並借名由被告擔任名義負責人，另借用被告名義開立帳戶，被告竟掛失借名登記之帳戶存摺、印章，並申請補發後，提領帳戶內款項之犯罪事實，應認告訴人就「事發經過略述」之犯罪事實所應成立之罪名均有請求訴追之意，始符當事人之真意。是應認告訴人就被告所涉竊盜罪部分亦已經合法告訴，訴追條件並無欠缺，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第214 條、第215 條、第216 條、第55條、第41條第1項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林俊言提起公訴，檢察官張添興、張依琪到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳鈴香
法 官 彭國能法 官 陳怡珊以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴。
其餘得上訴，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳科維中 華 民 國 110 年 5 月 10 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬
5 千元以下罰金。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。