臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第1350號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳榮峰指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6630、6631號），本院判決如下：
主 文陳榮峰犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年貳月。
犯罪事實
一、陳榮峰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣或持有，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別為下列行為：
㈠於民國106年12月27日晚間7時許，利用手機內之通訊軟體
「WECHAT」，以暱稱「邱啟文」之帳號與暱稱為「曖瀨栩示鋪」之陳仕霖聯繫交易毒品事宜後，即於同日晚間9時許，在陳榮峰位於臺中市○○區○○路○○號住處後門，由陳榮峰販賣重量1錢即3.75公克之甲基安非他命予陳仕霖，並當場收取價金新臺幣（下同）6000元。
㈡於106年12月29日下午3時許，以相同方式與陳仕霖聯繫交
易毒品事宜後，於同日下午5時許，在同上地點，由陳榮峰販賣重量1公克之甲基安非他命予陳仕霖，並當場收取價金2000元。
㈢於107年1月17日下午2時許，以相同方式與陳仕霖聯繫，
約定在同上地點見面，並協議以6000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1錢即3.75公克予陳仕霖。惟於同日下午5時許雙方碰面交易時，陳榮峰僅先交付半錢即1.875公克之甲基安非他命，並向陳仕霖收取3000元之價金。嗣於同日晚間7時54分許，經陳仕霖詢以何時完成交易，雙方乃再相約於同日晚間8時42分許，在同上地點，由陳榮峰交付重量半錢之甲基安非他命予陳仕霖，並當場收取價金3000元，而完成交易。
㈣於107年5月18日晚間6時52分許，以門號0000000000號行
動電號與陳昭男所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定在臺中市○○區○○路0段000號附近「山腳黃昏市場」前見面，並協議以2500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命半錢予陳昭男。嗣於同日晚間7時30分許，在上開市場前之「金狀元檳榔攤」處附近道路上，由陳榮峰販賣重量半錢之甲基安非他命予陳仕霖，價金2500元則賒欠尚未給付。
嗣因陳仕霖、陳昭男為警查獲，並供稱係向陳榮峰購得甲基安非他命，始循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局清水分局偵查起訴。
理 由
一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本案下列所引用被告陳榮峰以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已同意有證據能力（見本院卷第52頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由：㈠上開犯罪事實業據被告於偵查及本院審理中均供承不諱，核
與證人陳仕霖、陳昭男於警詢及偵查中之證述相符，並有臺中市警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司107年2月23日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（受檢驗人：陳仕霖）、職務報告、陳仕霖與被告使用通話軟體譯文內容（見107年度他字第3131號卷第10至11頁、第35頁、第41至65頁）、臺中市政府警察局清水分局通訊監察聲請偵查報告書、被告陳榮峰持用門號0000000000號通聯資料及比對分析表、通話對象分析表、陳昭男指認犯罪嫌疑人紀錄表、陳昭男持用手機之通聯紀錄翻拍照片、臺中市政府警察局清水分局偵查報告書、偵查報告（見107年度他字第3153號卷第13至37頁、第57至59頁、第69頁、第71至72頁、第105至107頁）等在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，而堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。被告本案販賣第二級毒品之利得為上手會無償提供一些甲基安非他命予其施用，此經被告供述在卷（見本院卷第51頁），且被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將毒品一概無償轉讓他人之理，是故被告主觀上自係基於營利之販賣意圖至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。公訴意旨雖認就犯罪事實欄一、㈣之犯行部分，被告已收訖全部價金云云，惟查，被告供稱證人陳昭男尚未實際給付價金等語。而證人陳昭男於警詢及偵查中亦均證稱：伊以2500元之價格向被告購買半錢之甲基安非他命，是賒帳購買，價金尚未給付等語（見107年度他字第3153號卷第54頁、第86頁），爰更明此部分之犯罪事實如犯罪事實欄
一、㈣所示。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為上開犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因賭博案件，經本院以103年度沙簡字第534號判處有
期徒刑3月確定，於104年3月2日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均累犯。又按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋可資參照）。本件被告除上開賭博前科外，另有違反毒品危害防制條例之販賣第一、二級毒品前科，再犯本件罪質相同之犯行，復有變本加厲之情，足認其具有特別惡性，對刑罰反應力薄弱弱，依上開解釋意旨予以裁量後，認仍應依刑法第47條第1項規定，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重其刑外，其餘刑罰均應加重其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵、審中就其所犯本案犯行均坦認不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，並依法先加（惟法定刑為無期徒刑部分除外）後減之。
㈣爰審酌被告已有多次毒品前科，素行非佳，此觀卷附臺灣高
等法院被告前案紀錄表即明，其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟漠視法令禁制，販賣甲基安非他命，助長施用毒品行為之更形猖獗，而此類行為所生危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展。另考量其販賣之次數、對象及毒品數量，兼衡被告為高中畢業，從事保險理賠員，離婚並有2名未成年子女需扶養之生活經濟狀況，及犯後始終坦承犯行，尚具悔意等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈤辯護意旨雖以：被告販賣第二級毒品之利益非鉅，且販賣對
象僅2人，非廣為散布，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同並論，請求依刑法第59條之規定再予酌減其刑云云。惟販賣第二級毒品之法定最輕本刑為有期徒刑7年，而衡以本案犯罪情節，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕後，最輕之刑為有期徒刑3年6月，考量被告各次販賣毒品之數量，已無過重之情形，認尚無依刑法第59條規定酌量減輕之必要，附此敘明。
四、沒收方面：㈠按犯罪所得部分，立法意旨係為預防犯罪，符合公平正義，
契合任何人都不得保有犯罪所得之原則，遂將原刑法得沒收之規定，修正為應沒收之。然沒收犯罪所得之範圍，應僅以行為人實際因犯罪所獲得之利益為限，倘行為人並未因此分得利益，或缺乏證據證明行為人確實因犯罪而有所得，自不應憑空推估犯罪所得數額並予以宣告沒收，以免侵害行為人之固有財產權。是行為人是否因犯罪而有所得，且實際取得數目多寡，應由事實審法院審酌卷內人證、物證、書證等資料，依據證據法則，綜合研判認定之。查被告就如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示販賣毒品已實際取得之價金所得，固均未據扣案，然既屬被告因犯罪所獲取之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告各該販賣毒品犯行之科刑項下，分別予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至就犯罪事實欄一、㈣被告尚未取得之價金2500元部分，則無需為沒收或追徵價額之諭知。
㈡另被告持以與證人陳仕霖、陳昭男聯繫交易毒品所使用之門
號0000000000號行動電話，係被告犯上開販賣第二級毒品犯行所使用之犯罪工具，依毒品危害條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，本應予沒收。惟被告供稱上開手機和插用的門號已在伊另案販賣毒品案件中被查獲並扣案，該案已判決確定等語（見本院卷第51頁），並有臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第364號判決在卷可參（見同上卷第83至89頁），且該案已判決確定並執行沒收完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院公務電話紀錄各1份附卷可佐（見同上卷第117至131頁），則上開手機及所插用之門號既經另案執行沒收，業已滅失，自無於本案再行諭知沒收之必要，附此敘明。
㈢又數罪併罰案件，各罪名應沒收之物已逐一諭知，檢察官即
可依修正後刑法第40條之2第1項規定合併執行沒收，定刑時不必再重覆書寫為宜（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第10號研討結果參照）。是以本院即無庸在定應執行之刑主文項下，再為沒收之諭知，亦併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
刑事第九庭審判長法 官 鍾堯航
法 官 李婉玉法 官 黃司熒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏嘉宏中 華 民 國 108 年 10 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬──────┬──────────────────────┐│編號│犯行 │宣告刑 │├──┼──────┼──────────────────────┤│1 │犯罪事實欄一│陳榮峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌││ │、㈠ │月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部││ │ │或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼──────┼──────────────────────┤│2 │犯罪事實欄一│陳榮峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒││ │、㈡ │月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部││ │ │或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼──────┼──────────────────────┤│3 │犯罪事實欄一│陳榮峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌││ │、㈢ │月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部││ │ │或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼──────┼──────────────────────┤│4 │犯罪事實欄一│陳榮峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒││ │、㈣ │月。 ││ │ │ │└──┴──────┴──────────────────────┘