臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2705號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林志銘選任辯護人 楊俊彥律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第21559 號），本院判決如下：
主 文甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年拾月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，未經許可不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之ASUS-ZOOAD行動電話透過Grindr交友軟體或LINE通訊軟體作為聯絡交易之工具，分別為下列犯行：
㈠甲○○於民國108 年5 月19日16時9 分許，持上開行動電話
透過LINE通訊軟體，以暱稱「Jay Lee 」與暱稱「Chopard乙○○Paul」之乙○○約定交易事宜後，於同日19時25分許，前往址設臺中市○○區○○路○○號之和樂商旅201 號房，乙○○支付價金新臺幣（下同）1,000 元予甲○○，甲○○遂將甲基安非他命1 包交付乙○○，而完成交易，俟乙○○將該甲基安非他命置入甲○○所攜帶之玻璃球吸食器內，由乙○○與甲○○輪流施用後，乙○○欲將剩餘之甲基安非他命棄置馬桶內，甲○○見狀遂退還700 元予乙○○，並帶走剩餘之甲基安非他命。
㈡甲○○於108 年7 月25日16時29分許，持上開行動電話透過
Grindr交友軟體，以暱稱「此帳號即將刪除了」與暱稱「Nomore rules .」之丙○○約定交易事宜後，於同日17時48分許，前往上址和樂商旅106 號房，丙○○支付價金1,000 元予甲○○，甲○○遂取出甲基安非他命置入丙○○所攜帶之玻璃球吸食器內，由丙○○與甲○○輪流施用完畢，而完成交易。
㈢甲○○於107 年7 月30日16時2 分許，持上開行動電話透過
Grindr交友軟體及LINE通訊軟體，以Grindr暱稱「粗屌TOP一號哥」、LINE暱稱「Jerry （阿斌）」，與Grindr暱稱「Nothing 」、LINE暱稱「Jeremy Airways」之丁○○約定交易事宜後，於同日19時1 分許，前往上址和樂商旅102 號房，丁○○支付價金600 元予甲○○，甲○○遂取出已置入甲基安非他命之玻璃球吸食器，由丁○○與甲○○輪流施用完畢，而完成交易。
㈣嗣於108 年8 月1 日14時28分許，為警持本院核發之搜索票
，前往甲○○位於臺中市○○區○○區○路○ 號5 樓之3 住處執行，當場扣得如附表二所示之物，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第100 條之1 第1 項前段規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」，同條第2項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。考其立法目的，在於擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第158 條之4 規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。倘其陳述能證明係出於自由意志而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其陳述無證據能力（最高法院100 年台上字第1730號、108 年台上字第4123號判決意旨參照）。被告於本院準備程序時主張其於108年9 月11日接受檢察官偵訊製作之訊問筆錄，與其所述內容不符等語（見本院卷第78頁），又上開偵訊之錄影光碟僅有影像而無聲音，經洽詢臺中地方檢察署資訊室表示當日收音設備異常，錄音檔均為雜訊等情，有本院公務電話紀錄1 份在卷可稽（見本院卷第81頁），是檢察官該次訊問被告時未依規定全程連續錄音所製作之訊問筆錄，固屬違背法定程序取得之證據，惟經審酌上開未全程連續錄音之原因係由於收音設備異常，並非檢察官故意不為錄音，又被告亦未主張檢察官於該次訊問時有何強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問等不正方法取供之情形，且觀諸該次訊問筆錄之記載，被告對於有關販賣毒品予丙○○、丁○○之問題，均表示僅向該二人收取旅館費用，對於涉嫌販賣第二級毒品予該二人之問題，亦均保持沈默，此與被告於108 年8 月2 日偵訊時及本院準備程序、審理時所為否認販賣第二級毒品之供述內容大致相同，足徵被告於該次訊問時均能依自由意志而為陳述，況被告於上開筆錄製作完畢後亦於末頁簽名，已相當程度擔保該筆錄記載之正確性，再者，販賣第二級毒品之犯罪，除助長毒品氾濫外，亦對於社會治安影響重大，是本院依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認被告上開訊問筆錄之陳述內容，應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。證人乙○○、丙○○、丁○○於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且與其於本院審理時之證述內容大致相符，被告甲○○之辯護人亦主張無證據能力，核無刑事訴訟法第159 條之2 規定傳聞例外之情形，故無證據能力。本案後引其餘具有傳聞性質之言詞或書面證據，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，業經被告、辯護人於本院準備程序時同意作為證據，檢察官、被告、辯護人迄於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或書面陳述，自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承有於前揭時地與乙○○、丙○○、丁○○見面，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：我與他們是相約去汽車旅館發生性行為，⑴乙○○部分：我有拍一張汽車旅館的優惠券600 元，平分剛好300 元，乙○○交給我的300 元就是汽車旅館分擔費用，我有將庫存的甲基安非他命裝在玻璃球內帶去汽車旅館，乙○○也有把甲基安非他命再加到我的玻璃球內，我與他一起施用，後來我有付他200 元，因為他帶來的甲基安非他命比較多。⑵丙○○部分；丙○○跟我要一張，一張就是1,000 元，但當天我先去面試，我沒有去調，也沒有帶甲基安非他命到汽車旅館。⑶丁○○部分：我有帶甲基安非他命到汽車旅館，因為丁○○在外面有喝酒，我跟他說喝酒不要用，但我有去洗澡，不知道他有沒有用云云。辯護意旨則以：被告與網友約會發生性行為，縱有提供甲基安非他命共同施用供以助興，顯然有異於一般典型收取價金買賣毒品，或以財貨互異毒品之型態，難認主觀上具有營利意圖，⑴乙○○部分：被告坦承提供甲基安非他命共同施用，但被告向乙○○收取300 元是分擔訂房費用，⑵丙○○部分：被告當日前往華盛頓中學面試應徵教職結束，臨時與丙○○相約見面，根本來不及返家取甲基安非他命及吸食器，⑶丁○○部分：丁○○與被告見面之前，曾與友人飲酒，因酒精與毒品併用，會加劇危險性，故被告未提供甲基安非他命予丁○○施用云云。
二、經查：㈠被告於108 年5 月19日16時9 分許，持行動電話透過LINE通
訊軟體，以暱稱「Jay Lee 」與暱稱「Chopard 乙○○Paul」之乙○○約定交易事宜後，於同日19時25分許，前往址設臺中市○○區○○路○○號之和樂商旅201 號房，乙○○支付價金1,000 元予被告，被告遂將甲基安非他命1 包交付乙○○，而完成交易，俟乙○○將該甲基安非他命置入被告所攜帶之玻璃球吸食器內，由乙○○與被告輪流施用後，乙○○欲將剩餘之甲基安非他命棄置馬桶內，被告見狀遂退還700元予乙○○，並帶走剩餘之甲基安非他命之事實，有下列證據可證：
⑴業據證人乙○○於偵訊時證稱：我先透過Grindr交友軟體認
識被告後，再用LINE跟他連繫，（提示乙○○與暱稱「JayLee」於108 年5 月19日之LINE對話紀錄）這是我手機內跟被告的對話紀錄，我跟被告約在西屯區的和樂商旅見面，有發生性交行為，並且我們都有施用安非他命，我們是把安非他命放到被告的吸食器燒烤吸食煙霧輪流施用，安非他命是被告帶來的，我有付錢給被告，我一開始先拿1,000 元給他，後來我們用完之後，吸食器及分裝袋內都還有剩安非他命，被告問我要不要帶走，我就說要把它沖到馬桶，被告就說那就不要收我這麼多錢，就收我300 元就好，他就退我700 元現金等語（見108 年度偵字第21559 號卷〈以下稱偵卷〉第
235 至236 頁）；復於本院審理時證稱：（提示上開LINE對話紀錄）是我跟被告的對話紀錄，我的對話是綠色，「你自有嗎」是「你有安非他命嗎」的意思，「可分」是東西可以分一人一半，「可以1000？」是我要用1,000 元跟被告買安非他命的意思，當天進去和樂商旅房間裡面，我給被告1,00
0 元，被告就拿出來一小包安非他命，就交給我，我就放在桌上，然後就是要吸食的時候，就會倒到球裡面，吸食器是被告提供的，之後我們就輪流吸，就同一份一起使用，最終的時候，因為我沒有用完，然後我說我丟掉馬桶要沖倒，被告就說不然讓他拿著走，然後他就退我一點錢等語（見本院卷第164 至165 、168 、173 至177 頁）。
⑵復觀之上開LINE對話紀錄所示（108 年5 月19日16時9 分至
18時41分），乙○○「想找你啊，哈哈」，被告「你自有嗎」，乙○○「沒有，可分」，被告「慘，我的只夠自己說」，乙○○「我記得你有說，那也沒辦法了」，被告「那就要去調了」，乙○○「多少啊？，馬上就調得到喔」，被告「你要調多少？可以問朋友，先急救啊」，乙○○「可以＄1000？」，被告「可以」，乙○○「但我們也沒地吼」，被告「他拿多少就以比例分」，被告「對啊，沒地說」，乙○○「這樣我怎麼拿」，被告「就他一克拿四千，那一千元就是
0.25g 出啊」，乙○○「一克＄4000？…」，被告「現在的行情都這樣啊」，乙○○「好」，被告「好的意思是」，乙○○「拿，都請你跟朋友說了」，被告「我還沒問，要確定要我才問，不然會不好意思」，乙○○「你會想約嗎」，被告「想啊！再不確定，我都快忍不住了，打三小時，快要射出的」，乙○○「有要約我就拿」. . . 被告「確定要約」，乙○○「確定，你？」，被告「我要回朋友拿東西了喔」，乙○○「好」，被告「約六點半，因為我要繞去拿東西」，乙○○「好」，被告「你有工具？」，乙○○「有，但球好像壞了，之前買到假的，糖燒焦，但應該還行」，被告「那我帶工具」. . . 被告「拿到了，準備騎回去，七點多到」，乙○○「嗯嗯，好」等情（見偵卷第105 至137 頁），顯示被告與乙○○相約見面之初，被告即詢問乙○○是否有甲基安非他命，經乙○○表示沒有，被告即表示要去調取，並詢問乙○○要調多少，乙○○表示欲以1,000 元購買甲基安非他命，被告即表示1,000 元是0.25公克，並表示其將去拿取甲基安非他命，可由其攜帶吸食工具到場，之後被告向乙○○表示已拿到甲基安非他命，約於7 點多到場等情，核與證人乙○○前揭所證，其透過LINE向被告表示欲以1,000元購買甲基安非他命，嗣抵達汽車旅館後，其支付1,000 元給被告，被告交付甲基安非他命1 包予其，嗣其與被告輪流以被告攜帶之玻璃球吸食器施用該甲基安非他命之交易過程相符，並有乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與乙○○於108 年5 月19日、20日進入及離開和樂商旅之監視器翻拍照片、路口監視器翻拍畫面、現場地圖暨照片各1 份附卷足憑（見偵卷第71至73、223 至234 頁），再佐以被告於偵訊時自承上開LINE對話紀錄係其與乙○○之對話等語（見偵卷第244 至245 頁），且對於前揭時地有與乙○○見面一情不爭執，上開事實足堪認定。
⑶被告及辯護意旨雖辯以：被告向乙○○收取300 元是汽車旅
館分攤費用，被告有帶庫存之甲基安非他命到場，但因乙○○帶來之甲基安非他命較多，故被告與乙○○一起施用後，被告有再支付200 元予乙○○云云。惟依上開LINE對話紀錄所示，乙○○早已表明自己並無甲基安非他命，故欲以1,00
0 元購買，被告則表示將去調取甲基安非他命，其後亦表示已拿到甲基安非他命等情，顯見被告並非攜帶自己庫存之甲基安非他命到場，且證人乙○○亦無自行攜帶甲基安非他命前來之情事。又被告與乙○○抵達汽車旅館後，乙○○既已支付價金1,000 元予被告，被告亦將甲基安非他命1 包交付乙○○，足見雙方業已銀貨兩訖而完成交易，至於嗣後被告與乙○○輪流以吸食器施用該甲基安非他命後，因尚有未施用完畢之甲基安非他命，被告遂退還700 元予乙○○，並帶走剩餘之甲基安非他命，乃屬乙○○如何處分運用所購得毒品之問題，對於上開已完成之買賣交易並無影響。至觀之上開LINE對話紀錄所示，被告固有於108 年5 月19日17時4 分傳送1 張休息600 元之優惠卷予乙○○，並表示「我問一下，他說可以用，但要看現場有無房間」（見偵卷第123 至12
5 頁），然觀諸被告為警扣案之ASUS-ZOOAD行動電話翻拍畫面所示（見偵卷第85頁），被告當日以信用卡支付和樂商旅之休息費用為449 元，並非600 元，縱使平均負擔亦為224.
5 元，而非300 元，況證人乙○○於偵訊時已證稱：本來有說要分攤旅館費用，但被告後來都沒有提這件事情，也沒有跟我收錢等語（見偵卷第236 頁），可知被告事後亦無向乙○○要求分攤給付旅館費用之情形，足見乙○○支付1,000元予被告、嗣後被告退還700 元予乙○○等情，均與分擔旅館費用無涉，被告所辯乙○○交付其300 元為汽車旅館分擔費用云云，自無可採。
㈡被告於108 年7 月25日16時29分許，持行動電話透過Grindr
交友軟體，以暱稱「此帳號即將刪除了」與暱稱「No morerules . 」之丙○○約定交易事宜後，於同日17時48分許，前往上址和樂商旅106 號房，丙○○支付價金1,000 元予被告，被告遂取出甲基安非他命置入丙○○所攜帶之玻璃球吸食器內，由丙○○與被告輪流施用完畢，而完成交易之事實，有下列證據可證：
⑴業據證人丙○○於偵訊時證稱：我最後一次施用毒品是於10
8 年7 月25日下午在和樂商旅的106 號房，將安非他命放入今日扣案的玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧，扣案的玻璃球吸食器是我的，我放在房間內的櫃子，我自己主動拿出來的，（ 提示被告與暱稱「No more rules . 」於108 年7 月25日
之Grindr對話紀錄）是我跟被告間的對話，藍色底的訊息是我，橘色底的訊息是被告，我的帳號是「No more rules .」，被告的帳號是「此帳號即將刪除了」，被告說「自住自有想嗨」，是問我有沒有發生性行為的地點，有無毒品，要不要毒品來助興，被告問我「所以分」、「你要分多少」的意思是他那邊有毒品，問我要不要跟他分攤他買毒品的費用，我回「1 張」表示我打算跟他買1 千元的量，被告說「朝馬和樂商旅」、「一個人要350 」、「加東西大約要1350」，是指汽車旅館休息的費用是350 元，加上分攤安非他命的費用是1,000 元，所以是1,350 元，我騎機車到場，被告先到房間，我一進房間被告就跟我收錢，我就先給他旅館及毒品的費用現金1,350 元，然後就一起施用安非他命，我是向被告本人購買，我不知道他的毒品來源等語（見偵卷第348至350 頁）；復於本院審理時證稱：（提示上開Grindr對話紀錄）是我跟被告的對話，我的是藍色的，被告是橘色的，被告問我「自有」就是自己是不是持有安非他命，被告問「你要分多少」，我說「一張」，這是一張1,000 元的意思，就是大概我要使用安非他命數量的一個金額，當天到了汽車旅館之後，我一開始就給被告1,350 元，然後被告把安非他命放吸食器裡面，我們輪流吸等語（見本院卷第185 至187頁）。至證人丙○○於本院審理時雖改稱當日其並未攜帶吸食器，係由被告提供吸食器等語（見本院卷第181 頁），然證人丙○○最初於偵訊時已明確證稱當日係使用自己為警扣案之玻璃球吸食器施用安非他命等語（見偵卷第348 頁），參酌證人丙○○於偵訊時距離購毒時間較為接近，且於偵訊前甫遭查扣玻璃球吸食器，記憶應相當深刻、清晰而無誤記之虞，爰採其於偵訊時之證述為認定，附此敘明。
⑵復觀之上開Grindr對話紀錄所示（108 年7 月25日16時29分
至17時45分），被告「自住自有？」，丙○○「你呢？」，被告「想嗨，自住自有嗎？」，丙○○「自住但沒東西，有工具」，被告「所以分？」，丙○○「嗯，你方便嗎」，被告「你要分多少」，丙○○「一張」. . . ，被告「改天好嗎？我要先找工作才能夠放鬆玩」，丙○○「這樣你會走嗎」，被告「我剛才在附近面試，現在回來西屯了」，丙○○「是喔，還是我去找你」，被告「我非自住，只能約汽旅」，丙○○「看你啊，那你想約哪？」，被告「好的，那小玩三小時，約朝馬附近的汽旅」，丙○○「好」. . . 被告「朝馬和樂商旅，一個人要350 ，加東西大約要1350哦」，丙○○「好」，被告「那我差不多五點進去，再告訴你房號，你再說是訪客進入，說錯，五點二十分進去」，丙○○「好」. . . 被告「我手機快沒電，先進來了，106 房」，丙○○「機車可以騎進去嗎？」等情（見偵卷第307 至313 頁），顯示被告與丙○○相約見面之初，被告即詢問丙○○是否有甲基安非他命，經丙○○表示沒有，被告即詢問丙○○你要分多少，丙○○表示欲購買甲基安非他命1 張，嗣被告表示約在和樂商旅，旅館費用一人350 元加甲基安非他命共1,
350 元，由被告先行前往汽車旅館等情，核與證人黃國維前揭所證，其透過Grindr向被告表示欲購買1 張1,000 元之甲基安非他命，被告告知旅館費用1 人350 元，嗣抵達汽車旅館後，其交付旅館及甲基安非他命費用共1,350 元給被告，被告則取出甲基安非他命置入其攜帶之玻璃球吸食器內，由二人輪流施用完畢之交易過程相符，並有丙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與丙○○於108 年7 月25日進入和樂商旅之監視器翻拍照片1 份存卷可參（見偵卷第291 至297 、
315 至321 頁），再佐以被告於偵訊時自承上開Grindr對話紀錄係其與丙○○之對話等語（見偵卷第246 至247 、431頁），且對於前揭時地有與丙○○見面一情不爭執，上開事實足堪認定。
⑶被告及辯護意旨雖辯以：當天被告先去面試，故未攜帶甲基
安非他命到場云云，並提出華盛頓中學通知被告於108 年7月25日面試之郵件1 份為憑（見本院卷第221 頁）。而觀之上開Grindr對話紀錄所示，被告於108 年7 月25日16時43分固有向丙○○表示「我剛才在附近面試，現在回來西屯了」（見偵卷第309 頁），顯示被告於當日確曾前往華盛頓中學接受面試，然參諸被告嗣於同日16時53分即向丙○○表示「朝馬和樂商旅，一個人要350 ，加東西大約要1350哦」（見偵卷第311 頁），已表示欲與丙○○相約於汽車旅館見面，並告知旅館及甲基安非他命費用共1,350 元，且於後續對話內容中，均未提及有何無法取得甲基安非他命之情事，顯見被告確有攜帶甲基安非他命到場無訛，被告此部分所辯，尚無可採。
㈢被告於107 年7 月30日16時2 分許，持上開行動電話透過Gr
indr交友軟體及LINE通訊軟體，以Grindr暱稱「粗屌TOP 一號哥」、LINE暱稱「Jerry （阿斌）」，與Grindr暱稱「Nothing 」、LINE暱稱「Jeremy Airways」之丁○○約定交易事宜後，於同日19時1 分許，前往上址和樂商旅102 號房，丁○○支付價金600 元予被告，被告遂取出已置入甲基安非他命之玻璃球吸食器，由丁○○與被告輪流施用完畢，而完成交易之事實，有下列證據可證：
⑴業據證人丁○○於偵訊時證稱：被告Grindr帳號是「粗屌TO
P 一號哥」，LINE帳號是「Jerry(阿斌）」，我的Grindr帳號是「Nothing 」，我的LINE帳號是「Jeremy Airways」，（提示被告與暱稱「Nothing 」於107 年7 月30日之Grindr對話紀錄）是我跟被告間的對話，藍色底的訊息是我，橘色底的訊息是被告，被告傳訊息說「湊整數剛好1 千，含旅館錢」，我們有先講到旅館費用1 人400 元，剩下部分是共同施用毒品的金額，東西是指安非他命，我當天有跟被告見面，被告先在房間內等我，我過幾分鐘到場後，我騎機車到和樂商旅，我進房間跟他講幾句話後，我說怕忘記，就先拿1千元現金給他，然後他把裝有安非他命的吸食器拿出來，點燃後他先施用再換我施用，我給被告的600 元是我使用安非他命的代價，我是向他本人購買，我不知道他的毒品來源等語（見偵卷第418 至420 頁）；復於本院審理時證稱：（提示上開Grindr對話紀錄）是我跟被告的對話內容，我是藍色，被告是橘色，被告問「你自住自有？」，「自住」看是否自己獨居，「自有」的部分是指違禁品安非他命，被告說「那你東西呢」、我說「我沒東西耶」，這個「東西」指二級毒品甲基安非他命，被告問「東西分你，你要分多少」，我回答「一般分多少」是使用安非他命的代價，但不清楚要支付多少，定義上是我要跟被告購買，因為我本身自己沒有，被告說「四小時八百，一人四百」是指汽車旅館房間的費用，被告說「湊整數剛好一千」，是施用毒品代價的費用，湊成1,000 元整數，是討論到要使用的份量，被告先告知房間預計的費用，剩餘的就是湊成1,000 元的整數，進入房間沒多久之後，我就給被告1,000 元，被告拿出吸食器，原本裡面就有毒品，被告已經放在裡面，我們共同使用同一個吸食器輪流施用，我就當天施用完之後，我就離開了，被告是算提供者，就像銀貨兩訖的狀態一樣等語（見本院卷第192 至
194 、197 至199 頁）。⑵復觀之上開Grindr對話紀錄所示（108 年7 月30日16時2 分
至16時19分），被告「可以，你自住自有？」，丁○○「非自住，也沒有」，被告「約旅館」，丁○○「好啊，住哪兒」，被告「我在南屯，那你東西呢？」，丁○○「我在清水，我沒東西唉」，被告「約南屯汽旅可以嗎？」，丁○○「我是騎車，約何時」，被告「東西分你，你要分多少」，丁○○「一般分多少」，被告「可以現約，約朝馬那邊的汽旅好了，四小時八百，一人四百，看你用量，不然就湊整數剛好一千，含旅館錢」，丁○○「幾點方便」，被告「你呢」，丁○○「等一下跟朋友聊完天就可以」，被告「所以是幾點」，丁○○「我16：30結束吧」，被告「那到朝馬多久？」，丁○○「抓半小時」，被告「所以約五點嗎？」，丁○○「好啊，朝馬哪裡」，被告「有間和樂商旅」，丁○○「我查看看」、被告「我應該是比較早到一些，先進去再跟你說房號，我也騎機車，所以就商務房休息好了」，丁○○「朝馬附近，大概知道」等情（見偵卷第381 至383 頁），顯示被告與丁○○相約見面之初，被告即詢問丁○○是否有甲基安非他命，經丁○○表示沒有，被告即詢問丁○○你要分多少，丁○○詢問一般分多少，被告即表示含旅館錢400 元湊整數剛好1,000 元，由被告先行前往汽車旅館等情，核與證人丁○○前揭所證，其透過Grindr向被告表示欲購買甲基安非他命，被告告知旅館費用1 人400 元與毒品費用湊成整數1,000 元，嗣抵達汽車旅館後，其交付旅館及甲基安非他命費用共1,000 元給被告，被告則取出已置入甲基安非他命之玻璃球吸食器，由二人輪流施用完畢之交易過程相符，並有丁○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與暱稱「Jeremy Airways」LINE對話紀錄、被告與丁○○於108 年7 月30日進入及離開和樂商旅之監視器翻拍照片、路口監視器擷取畫面各1 份在卷可佐（見偵卷第371 至377 、385 至401 頁），再佐以被告於偵訊時自承上開Grindr對話紀錄係其與丁○○之對話等語（見偵卷第246 、430 頁），且對於前揭時地有與丁○○見面一情不爭執，上開事實足堪認定。
⑶被告及辯護意旨雖辯以：因丁○○當日先在外飲酒，被告有
告知丁○○不要施用甲基安非他命，但被告不知丁○○有無施用云云。而觀之被告與暱稱「Jeremy Airways」於108 年
7 月30日之LINE對話紀錄所示，丁○○固有於當日16時37分向被告表示「可能會晚一點，剛喝酒」（見偵卷第387 頁），然證人丁○○於偵訊及本院審理時已證稱當日前往汽車旅館後，先交付旅館及甲基安非他命費用共1,000 元給被告，即與被告使用同一吸食器輪流施用甲基安非他命一節明確，並於偵訊時證稱：我跟被告碰面前有跟朋友小酌，我有跟被告說我有喝酒，我是下午2 、3 點喝的，但我是晚上7 、8點才跟被告見面，和被告在和樂商旅時，我確實有施用安非他命等語（見偵卷第420 頁），且觀之被告與暱稱「JeremyAirways 」於108 年7 月30日之LINE對話紀錄及同日和樂商旅之監視器翻拍照片所示（見偵卷第389 、395 至397 頁），丁○○確於同日19時1 分始抵達和樂商旅，足徵證人丁○○所證其係於當日14、15時許飲酒，迄至19、20時許與被告在汽車旅館輪流施用甲基安非他命等情，所言非虛。再者，飲酒之後是否施用毒品，本屬個人衡量二者相隔時間長短、當時身體狀況後之選擇問題，尚無從僅因證人丁○○於當日前往汽車旅館之前曾經飲酒，逕認證人丁○○在汽車旅館必然未施用甲基安非他命，是被告此部分所辯，自不足採。
㈣至被告及辯護意旨雖辯以：被告與網友約會發生性行為，縱
有提供甲基安非他命共同施用供以助興，顯然有異於一般典型收取價金買賣毒品，或以財貨互異毒品之型態，難認主觀上具有營利意圖云云。
⑴然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣甲基安非他命係重罪，且甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供甲基安非他命給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。
⑵參諸被告分別與乙○○、丙○○、丁○○相約見面之初，被
告均先詢問對方是否有甲基安非他命，經對方表示沒有，被告即詢問對方要多少，再由對方表明欲購買之金額或由被告告知欲收取之金額，嗣雙方依約抵達汽車旅館後，被告均先收取價金，始由被告提供甲基安非他命供雙方輪流施用，已如前述，足見被告提供毒品予乙○○、丙○○、丁○○，均有收取價金而屬有償交易，再參以乙○○、丙○○、丁○○支付價金向被告購得之毒品，均當場供被告與購毒者輪流施用，顯示被告亦分享施用購毒者所購得之毒品，可見販賣甲基安非他命對被告而言，確屬有利可圖，被告係基於營利之意圖而販賣毒品，甚為明確。至證人乙○○、丙○○、丁○○於偵訊及本院審理時雖證稱係與被告相約至汽車旅館發生性行為，並共同施用甲基安非他命作為助興使用等語（見偵卷第236 、419 頁；本院卷第171 、187 、194 至195 頁），且觀之被告與渠等Grindr及LINE對話紀錄所示（見偵卷第
101 至137 、153 至159 、307 至313 頁），均提及有關欲發生性行為之用語，然被告既於相約見面之初即與對方約定交易毒品之價格，且於到場後收取價金，並共同分享施用對方購得之毒品，即該當意圖營利之販賣毒品行為，至於被告欲與購毒者發生性行為並共同施用毒品作為助興之用，乃屬被告販賣毒品背後之動機問題，尚不影響被告販賣毒品犯行之認定，是被告此部分所辯，亦無足採。
㈤再者，被告於本院審理時自承係以扣案之ASUS-ZOOAD行動電
話，透過Grindr交友軟體或LINE通訊軟體與乙○○、丙○○、丁○○聯絡使用等情（見本院卷第205 、209 至210 頁），此外，並有本院搜索票、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片各1 份附卷可按（見偵卷第75至80、199 至205 頁），及在被告住處扣得如附表二所示之物可資佐證。且扣案如附表二編號1 所示之物，經送驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院108 年9 月19日草療鑑字第1080900172號鑑驗書、109 年2 月24日草療鑑字第1090200278號鑑驗書各
1 份在卷可證（見偵卷第439 頁；本院卷第63頁）。又按「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，惟施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命，且甲基安非他命與安非他命同屬第二級毒品，罪名及刑罰相同（最高法院103 年台上字第1537號判決意旨參照）。是被告、證人乙○○、丙○○、丁○○於偵訊及本院審理時所稱「安非他命」一詞，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，並不影響上開犯罪事實之認定，併予敘明。
㈥綜上，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4 條於109 年1 月15日修正公布，並於同年0 月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定提高有期徒刑及罰金刑之最高刑度，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定論處。
㈡次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款
所稱之第二級毒品，不得持有或販賣。核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告如犯罪事實一㈠㈡㈢所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利
而販賣第二級毒品，助長毒品氾濫、危害國民身心健康，嚴重影響社會治安，所為應予非難，又犯後否認犯行，態度不佳，復斟酌被告販賣毒品之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、金額，暨其於本院審理時自述智識程度碩士畢業、經濟狀況小康（見本院卷第213 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈣沒收部分⑴按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。
又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第6944號判決意旨參照）。
扣案如附表二編號1 所示之物，經送驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，被告於本院審理時雖供稱該甲基安非他命係供自己施用等語（見本院卷第205 頁），然本院業經認定被告上開販賣甲基安非他命之犯行，且被告販賣之甲基安非他命，均由自己與購毒者共同施用，上開甲基安非他命自屬被告販賣甲基安非他命所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告最後一次販賣甲基安非他命（即犯罪事實一㈢）犯行項下宣告沒收銷燬之；至附表二編號1 所示直接用以盛裝毒品之包裝袋2 個，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併沒收銷燬之；前揭送驗用罄之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
⑵次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條
或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明文。
①扣案如附表二編號2 所示之ASUS-ZOOAD行動電話1 支，為被
告所有，係作為被告與乙○○、丙○○、丁○○聯絡使用，此據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第204 至205 、
209 至211 頁），自屬被告如犯罪事實一㈠㈡㈢所示販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各該犯行項下宣告沒收。
②扣案如附表二編號3 所示之玻璃球吸食器1 組，被告於本院
審理時供稱為其所有，其只有1 組吸食器等語（見本院卷第
209 頁），可知被告所有之吸食器僅扣案之玻璃球吸食器1組，又被告如犯罪事實一㈢所示販賣毒品之方式，係取出已置入甲基安非他命之玻璃球吸食器供丁○○施用，故上開扣案之吸食器1 組，自屬被告如犯罪事實一㈢所示販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該犯行項下宣告沒收。至被告如犯罪事實一㈠所示販賣毒品犯行，係於毒品交易完成後，始由乙○○將甲基安非他命置入被告攜帶之玻璃球吸食器內施用，上開扣案之玻璃球吸食器自非供被告該次販賣毒品犯行所用之物，附此敘明。
⑶再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項亦有明定。又因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。被告如犯罪事實一㈠㈡㈢所示販賣毒品犯行，分別向乙○○、丙○○、丁○○收取1,000 元、1,000 元、600 元之價金，屬被告各該犯行之犯罪所得，均未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，分別於各該犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告如犯罪事實一㈠所示毒品交易完成後，見乙○○欲將剩餘之甲基安非他命棄置馬桶內，遂退還700 元予乙○○，並帶走剩餘之甲基安非他命，乃屬乙○○事後如何處分運用所購得毒品之問題，對於被告先前已完成販賣行為之犯罪所得認定並無影響，另此敘明。
⑷至被告遭查扣之Realm 3 Pro 行動電話1 支，被告於本院審
理時供稱遭查獲時該行動電話才剛買不到2 天等語（見本院卷第204 至205 頁），且無證據證明係供本件犯行使用，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如
主文。本案經檢察官林岳賢提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
刑事第二十庭 審判長法 官 游秀雯
法 官 江彥儀法 官 林依蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林俐中 華 民 國 109 年 10 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實 │主文 │├──┼────────┼─────────────────────┤│1 │如犯罪事實一㈠所│甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆││ │示犯行 │月。扣案如附表二編號2 所示之物沒收；未扣案││ │ │之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不││ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼─────────────────────┤│2 │如犯罪事實一㈡所│甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆││ │示犯行 │月。扣案如附表二編號2 所示之物沒收；未扣案││ │ │之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不││ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼─────────────────────┤│3 │如犯罪事實一㈢所│甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳││ │示犯行 │月。扣案如附表二編號1 所示之物，均沒收銷燬││ │ │之；扣案如附表二編號2 、3 所示之物，均沒收││ │ │；未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部││ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││ │ │。 │└──┴────────┴─────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────────────────┐│編號│扣案物品 │├──┼─────────┬───────────────┤│1 │甲基安非他命2 包（│①送驗淨重0.7425公克、驗餘淨重││ │含直接用以盛裝甲基│ 0.7302公克 ││ │安非他命之包裝袋2 ├───────────────┤│ │個） │②送驗淨重0.1924公克、驗餘淨重││ │ │ 0.1911公克 │├──┼─────────┴───────────────┤│2 │ASUS-ZOOAD行動電話1 支 │├──┼─────────────────────────┤│3 │玻璃球吸食器1 組 │└──┴─────────────────────────┘