臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2740號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 謝智榮指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第26727 號），本院判決如下：
主 文謝智榮犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑捌月。扣案之VIVO廠牌門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張），沒收。
犯罪事實
一、謝智榮明知氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC ）、甲苯基乙基胺戊酮（Methl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP ）等均屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟向張秉宏（另結）購入上開含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮之毒品咖啡包45包欲供己施用，而持有之。嗣謝智榮知其友人劉臻璦經濟困難，且認轉售有利可圖，因而萌生販賣第三級毒品以營利之犯意，明知第三級毒品不得意圖販賣而持有或販賣，竟於民國108 年5 月7 日上午1 時3 分，以VIVO廠牌門號0000000000號之行動電話聯繫劉臻璦，向劉臻璦表示可提供其購入之上開毒品咖啡包予劉臻璦自行販賣，並同意劉臻璦暫時積欠購毒款之價金，於販賣後再清償之，其請劉臻璦至其位於臺中市○○區○○路0段000 號9 樓之2 住處拿取上開毒品咖啡包，劉臻璦應允之，然因嗣後遭劉臻璦同居男友林新有否決，劉臻璦方未前往，謝智榮因而未能得逞，遂自行將上開毒品咖啡包全數施用殆盡。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告謝智榮及其辯護人於本院準備程序及審理時均同意該等證據有證據能力（見本院卷第114 頁至第11
5 頁、第170 頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
二、其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第114 頁至第115 頁、第170 頁至第173 頁），應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告謝智榮於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人劉臻璦於警詢及偵查中證述情節相符，並有被告108 年5 月7 日門號0000000000號與門號0000000000號之通訊監察譯文、證人劉臻璦臺中市政府警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、衛生福利部草屯療養院108 年
8 月30日草療鑑字第1080800411號鑑驗書、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案毒品照片共4 幀等件在卷可稽（見偵26727 號卷第97頁至第10
3 頁、第107 頁至第111 頁、偵27015 號卷第149 頁第163頁、第181 頁至第183 頁）及扣案之附表所示之物附卷，足見被告任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告有上揭所示犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑
（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成；刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1 ）意圖營利而販入、（2 ）意圖營利而販入並賣出、（3 ）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1 ）、（2 ）販賣罪之著手，至於（3 ）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準；行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰；此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議（一）參照）。查被告最初購入上開毒品咖啡包固係供己施用，然嗣因得知證人劉臻璦經濟困難，且為使證人劉臻璦儘速返還對其之欠款，遂於上開時間，持用上開電話向證人劉臻璦稱「我是說你有沒有辦法銷這批這種東西嘛」、「我看他還有多少，我可以幫你幫忙出多少，比如這新臺幣（下同）2 萬的貨，你先拿1 萬去，比如說你要拿30包去，你就看什麼時候回單給我就好了」，有108 年5 月7 日門號0000000000號與門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可稽（見偵26727 卷第97頁、第102頁），即提議由證人劉臻璦販賣上開毒品咖啡包後，再將價金返還被告，依前述見解，被告持有上開毒品咖啡包，於其向證人劉臻璦詢問是否拿取上開毒品咖啡包販賣時，即已著手販賣第三級毒品，然嗣後因證人劉臻璦因故未能前去被告之住所，未實際交付毒品而未遂。
（二）又被告於警詢中供稱其係以1 包450 元之價格販入上開毒品咖啡包，證人劉臻璦欲以1 包700 元轉賣（見偵26727號卷第105 頁），復被告向證人劉臻璦兜售上開毒品咖啡包時亦向證人劉臻璦稱「阿丟一些利潤給我賺嘿」、「我又投資2 萬塊在妳身上了」，有上開手機通訊監察譯文附卷足憑（見偵26727 卷第101 頁），且苟非有利可圖，被告實無甘冒查緝之風險為販賣第三級毒品之理，其顯有從中賺取差價之營利意圖甚明。
（三）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第
3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣第三級毒品咖啡包既遂前之持有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮之行為，因持有第三級毒品之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5 項處罰之行為，本案依卷內證據資料並無積極證據足認被告就該次所持有販賣之第三級毒品氣乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮純質淨重達20公克以上，尚無證據足資證明被告為供販賣而持有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮已屬毒品危害防制條例第11條第5 項之犯罪行為，是以此持有行為本不成立犯罪，尚無吸收關係可言，不另論罪。被告意圖營利而販入第三級毒品，因證人劉臻璦未依約前往取貨而未完成交易，其客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕之。
（四）次按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告對於上開販賣第三級毒品之犯罪事實，於偵訊時、本院準備程序及審理中均自白犯罪，故就被告上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。本案被告於犯後協助誘捕偵查，因而查獲上手即同案被告張秉宏販賣毒品咖啡包之犯行，有臺中市政府警察局第六分局108 年9 月25曰中市警二分偵字第1080037477號刑事案件移送書及本案臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第26727 號、第27015 號起訴書等存卷可佐（見偵26727 號卷第9 頁至第11頁、本院卷第11頁至第15頁），合於毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之要件，應依該規定減輕其刑。是被告所為上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。
被告就上開犯行，同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定，遞減輕之。
（五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮為列管之第三級毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟考量被告雖意圖營利而販入相當數量之毒品，然未實際完成交易，違反義務之程度及犯罪所生危險或損害相較輕微，且於偵查及審理中均坦承犯行，犯後態度尚堪良好，並積極協助檢警追查上手之犯後態度，暨其自陳高職畢業之智識程度，離婚，目前有3名未成年子女需扶養，勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第
176 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（六）末按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。審酌被告行為時之年紀，已值壯年，社會經驗非淺，對於認事、法治均應有所認識，仍為本案犯行，當無可取，且審酌毒品對社會之危害性等，綜合犯罪情節、上開各情，有相當刑罰矯正之必要，而不具有「以暫不執行為適當」之要件，本院認並不宜宣告緩刑，是被告、辯護人此部分請求，難認有理由，併予敘明。
三、沒收部分：
（一）扣案之VIVO廠牌門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1 張) 為被告所有，且係供被告聯繫本件販賣毒品訊息所用之物，業經被告供承在卷，且有前開手機通訊監察譯文在卷可查，屬供被告犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
（二）扣案之甲基安非他命殘渣袋1 個，經檢驗含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院108 年8月30日草療鑑字第1080800411號鑑驗書存卷可稽（見偵27
015 號卷第149 頁至第151 頁），惟該甲基安非他命殘渣袋1 個，無證據足認與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行有何相關；而扣案之玻璃球2 顆，雖為被告所有，然係供其施用第二級毒品甲基安非他命所用，亦與本案販賣第三級毒品未遂犯行無涉。故以上扣案之甲基安非他命殘渣袋
1 個、玻璃球2 顆均無從在本案宣告沒收。
（三）扣案之咖啡包殘渣袋17包、8 包，經檢驗固含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮，然被告於警詢中供稱：劉臻璦後來沒有來拿，我就把毒品咖啡包都喝掉了（見偵26727 號卷第103 頁），且被告亦於與證人劉臻璦上開通話中稱「阿如果沒人買，沒人買我就慢慢喝阿，反正這個我可以」、「好我跟你講，它這個東西挺優的啦，料下很重，害我昨天我又K6包」等語，有上開通訊監察譯文附卷可佐（見偵26727 卷第99頁），顯見上開含有第三級毒品咖啡包殘渣袋17包、8 包，係被告施用所剩，且公訴人亦未提出證據證明該等物品與被告本件販賣第三級毒品未遂之犯行有關，是上開含有第三級毒品咖啡包殘渣袋17包、8 包均不於本案中宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1項 ，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官李斌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
刑事第十三庭 審判長法 官 丁智慧
法 官 陳翌欣法 官 吳逸儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉念豫中 華 民 國 109 年 4 月 8 日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。