臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第211號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 黃添基上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第4246號），本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文黃添基持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年參月；扣案之第一級毒品海洛因捌包（合計純質淨重壹拾貳點零參公克）、沾附第一級毒品海洛因之殘渣袋壹只（編號9），均沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重分別為零點壹陸肆肆公克、參點肆參壹肆公克），均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、黃添基前因施用第一級毒品案件，經本院以101年度訴字第2340號判決判處有期徒刑9月確定；又因收受贓物、藏匿人犯等案件，經本院以102年度交訴字第65號判決分別判處有期徒刑5月、4月確定；再因販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、施用第一級毒品、轉讓禁藥等案件，經本院以101年度訴字第2984號判決分別判處有期徒刑4年、7月、10月、5月確定；上開各罪嗣經本院裁定應執行有期徒刑5年8月確定，於民國106年4月5日假釋出監，至107年3月9日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。而黃添基曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年3月4日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第496號、93年度毒偵緝字第33號為不起訴處分確定；惟其又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1102號判決分別判處有期徒刑9月、5月確定。詎黃添基仍未戒除毒癮，為供自己施用之目的，基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品之犯意，於107年9月23日之某時，在臺中市○○路與河南路交岔路口附近之某處遊藝場，同時購入純質淨重逾12.03公克之第一級毒品海洛因，及未逾5公克之第二級毒品甲基安非他命。其後黃添基即基於施用第一、二級毒品之犯意，於107年9月26日凌晨1時許，在其位於臺中市○○區○○○街○○○號住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置於玻璃球內點火燒烤吸食煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於107年9月26日上午11時30分許，持本院核發之搜索票，前往黃添基上址住處執行搜索，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因8包（碎塊狀6包、粉末狀2包，合計純質淨重12.03公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.1644公克、3.4314公克）、沾附第一級毒品海洛因之殘渣袋1只（編號9）等物，並將黃添基送往臺中市政府警察局東勢分局採集尿液，檢驗結果確呈嗎啡（海洛因之代謝物）、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始為警查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本件被告黃添基於準備程序中，先就上開犯罪事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由法官一人獨任進行簡式審判程序，先此敘明。
二、再依刑事訴訟法第273條之2、第159條第2項前段之規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至170條規定之限制，亦不因被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即原則排除其證據能力。是以本案既已改行簡式審判程序，就以下所引傳聞證據之適格性，爰不再予逐一審究論述。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業經被告黃添基於警詢、偵查及本院均坦承不諱（詳參偵查卷第37至45、107至108頁，本院卷第88、89、97頁），且其於107年9月26日前往臺中市政府警察局東勢分局接受採尿送驗結果，確呈嗎啡（海洛因之代謝物）、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局東勢分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表附卷可稽（詳參偵查卷第65、121頁）。而被告為警查獲當時，在其住處所扣得之毒品經送驗結果，其中2包透明結晶均檢出第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重分別為0.1644公克、3.4314公克；另送驗碎塊狀檢品6包、粉末檢品2包，均檢出第一級毒品海洛因，純質淨重分別為10.12公克、1.91公克（合計純質淨重為
12.03公克），另送驗之殘渣袋1只（編號9）亦檢出第一級毒品海洛因成分殘留，有衛生福利部草屯療養院107年10 月8日草療鑑字第1071000061號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年12月14日調科壹字00000000000號鑑定書在卷可佐（詳參偵查卷第127頁、第145至149頁），及前揭毒品扣案為憑，足認被告前揭自白確與事實相符，應可採信。
二、再按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正、公布，並於公布後 6個月施行，修正後之毒品危害防制條例對施用毒品者，僅就「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。而被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年3月4日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第496號、93年度毒偵緝字第33號為不起訴處分確定；惟其又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1102號判決分別判處有期徒刑9月、5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。則被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢並釋放後，曾於5年內再度施用毒品並依法追訴處罰，縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，揆諸前揭說明，仍不合於「5年後再犯」之規定，而已符合施用毒品犯罪之訴追條件，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。
三、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品、施用第一、二級毒品等犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，依法不得持有及施用。又按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3、4、5、6項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。被告同時持有純質淨重10公克以上第一級毒品及持有第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其施用第一級毒品之行為被重行為之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為所吸收，不另論以施用第一級毒品罪；而持有第二級毒品之行為則被高度並為重行為之施用第二級毒品行為吸收，即不另論以持有第二級毒品罪。又「持有第一級毒品純質淨重10公克以上」與「施用第二級毒品」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯「持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪」與「施用第二級毒品罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院106年度台上字第3995號、107年度台上字第4339號刑事判決同此意旨，可值參照）。
是核被告黃添基所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告為供施用之目的而分別持有前揭第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，因其持有第一級毒品純質淨重10公克以上，則施用第一級毒品海洛因之輕罪行為，應為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之重罪行為所吸收；另被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重未達20公克，其持有第二級毒品之輕度行為，應為其施用之重度行為所吸收，均不另論罪。
三、又被告所犯之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，及施用第二級毒品罪，並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上之一行為，尚難成立想像競合犯，已如前述；則被告所犯上開2罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至於公訴意旨雖認被告前揭所犯，應論以施用第一級毒品罪及持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，並予分論併罰，惟此尚與前揭最高法院所揭示之法律見解有違；嗣經公訴蒞庭檢察官於本院審理時，當庭更正適用法條為持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，及施用第二級毒品罪，而予分論併罰（詳參本院卷第95頁），核與本院認定之前揭所犯法條及罪數判斷相符，尚無依刑事訴訟法第300條變更起訴法條之必要，附此敘明。
四、查被告前因施用第一級毒品案件，經本院以101年度訴字第2340號判決判處有期徒刑9月確定；又因收受贓物、藏匿人犯等案件，經本院以102年度交訴字第65號判決分別判處有期徒刑5月、4月確定；再因販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、施用第一級毒品、轉讓禁藥等案件，經本院以101年度訴字第2984號判決分別判處有期徒刑4年、7月、10月、5月確定；上開各罪嗣經本院裁定應執行有期徒刑5年8月確定，於106年4月5日假釋出監，至107年3月9日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上刑之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯，本院審酌被告於前案所犯屬販賣、轉讓、施用毒品之罪，惟其卻對先前所受刑之執行欠缺感知，而遽為本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品等罪，足徵其惡性非輕，且前案徒刑之執行難收成效，應予加重其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號刑事判決參照）。被告於本案偵訊時，雖向檢察官表示其毒品來源為綽號「峰哥」之人，惟其不知「峰哥」之聯絡方式及真實姓名（詳參偵查卷第108頁），則被告既無法完整敘明其毒品來源「峰哥」之具體資訊以供追查，職司偵查犯罪之檢警機關僅憑被告口語上所稱呼之前揭綽號，顯然無從據此查獲供應毒品之其他正犯或共犯，揆諸前揭說明，被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地，附此敘明。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒及入監服刑，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用海洛因及甲基安非他命，顯見被告自制能力尚有未足；尤其被告所持有第一級毒品之純度，分別高達69.58%、81.47%，此經前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書載述甚詳，對於社會治安之負面影響及可能造成持有者之身體危害均不容小覷；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，且被告於本案為警查獲後，即完整交代自己之犯罪經過，並於警詢、偵訊及本院均自白犯罪，被告犯後態度尚稱可取；再參以被告犯罪動機、手段、目的、於本院審理時自述具有國小畢業學歷之智識程度、現從事建築板模承包工作、收入狀況勉持、已婚、須扶養2名子女（詳參本院卷第98頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
七、沒收部分：
（一）本件扣案之毒品經送請衛生福利部草屯療養院、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，其中2包透明結晶均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重分別為0.1644公克、3.4314公克；另送驗碎塊狀檢品6包、粉末檢品2包，則均檢出第一級毒品海洛因成分，純質淨重分別為10.12公克、1.91公克（合計純質淨重為12.03公克），另送驗之殘渣袋1只（編號9）亦檢出第一級毒品海洛因成分殘留，已如前述。則前揭扣案之第一、二級毒品，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又用以直接包裝上開毒品之包裝袋，及沾附第一級毒品海洛因之殘渣袋1只（編號9），則因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗用之毒品既已費失，自毋庸再予諭知沒收銷燬。
（二）另為警查扣之另1只殘渣袋（編號10），經送驗結果，並未發現有法定毒品成分殘留，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可憑。上開扣案物品既非違禁物，又無從認定與被告前揭犯行有何關聯，本院自無從併予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官楊凱婷到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 4 日
刑事第二庭 法 官 高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玲誼中 華 民 國 108 年 3 月 4 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。