臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2160號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 尤憲基選任辯護人 周復興律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵續字第148號），本院判決如下：
主 文尤憲基犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣貳個），沒收之。
犯罪事實
一、尤憲基明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於民國107年3月間某日，在臺中市○區○○路麥當勞附近巷弄，以新臺幣4萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「小蔡」之人，購入改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個）、子彈1顆等物，自斯時起非法持有之。嗣員警於同年9月14日20時5分許，持本院核發之搜索票，至尤憲基之住處臺中市○○區○○路○段○○○○○○號5樓之3執行搜索，並於尤憲基使用之房間衣櫥上方，扣得上開槍枝及子彈，而始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告之辯護人雖對於卷內員警職務報告主張均屬傳聞證據而應認無證據能力，然除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文，參酌此款之立法理由「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查（Public Inspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第一款、美國聯邦證據規則第八百零三條第八款、第十款及美國統一公文書證據法第二條，增訂本條第一款之規定」等語，與最高法院102年度台上字第1218號判決意旨略謂「按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。上述『紀錄文書』或『證明文書』，並不限於針對特定事件所製作。只要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，而其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇」等語，而卷附員警職務報告均係司法警察就其等如何查獲本案之過程所為之蒐證與作為予以如實記載，難認該等文書有何顯不可信之情況，被告之辯護人亦未釋明該等文書究竟有何顯不可信之情形，依前所述，自應認有證據能力。
二、被告之辯護人復辯護稱：本案起因為毒品案件，搜索之對象是一位蔡姓人士，與被告尤憲基無關。依搜索錄影畫面之勘驗結果，警方翻箱倒櫃後找到毒品，後來才在衣櫃上方查獲本件扣案槍彈，搜索違反一目瞭然原則，且超過搜索票指定範圍，本件為違法搜索云云。經查：
(一)按搜索分為要式或稱有令狀搜索，及不要式或稱無令狀搜索，前者乃指刑事訴訟法第128條所指搜索應使用搜索票，並應記載①案由、②應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物、③應搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、④有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，並由法官簽名之情形；後者指刑事訴訟法第130條之「附帶搜索」、第131條第1項之「逕行搜索」、第131條第2項之「緊急搜索」及第131條之1之「同意搜索」等4種情形。所謂違法搜索，包括未具備不要式搜索之情況下，無搜索票而為搜索；搜索票欠缺法定形式，例如未載案由、對象或處所；非由法官所核發；對非搜索票上所載處所所為之搜索；逾時搜索；不合法之夜間搜索、依同法第131條第1項、第2項之規定搜索執行後未陳報該管法院，及搜索之後離開現場始製作搜索筆錄等情形在內。
(二)查臺中市政府警察局第六分局於107年9月10日經檢察官許可後，向本院法官聲請核發搜索票，並經該院核准，該搜索票之內容：「案由：毒品危害防制條例」，「有效期間：民國107年9月13日12:00起至107年9月15日24:00時止」，「受搜索人姓名：蔡宸瑋（以下略）」，「應扣押之物：以毒品、毒品殘渣袋及吸食器具等相關物品為優先，如有另行發現其他違法證物一併扣案偵辦」，「搜索範圍：①處所：臺中市○○區○○里○○路○段○○○○○○號5樓之3；②身體：犯罪嫌疑人及在場人之身體；③物件：供犯罪所用、犯罪預備之物及犯罪所生之物。交通工具：自小客車AUV-1229、RBH-8523、AVZ-6698、AVB-5837」。而警方於107年9月14日20時5分許至20時52分許止，持上開搜索票，前往臺中市○○區○○路0段000○00號5樓之3執行搜索，適被告、證人王修安、張珮駖在場，即進行搜索，在上址雜物間扣得第三級毒品愷他命施用器具瓷盤1個、殘渣袋2個；被告所使用之房間內梳妝檯前扣得第二級毒品大麻葉1包、衣櫥上方扣得改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個）、子彈1顆等情，業據證人即警員洪皞於偵查及本院審理時證述明確（見偵字第28312號卷第229頁至第230頁、偵續字第148號卷第25頁至第26頁、本院卷第151頁至第165頁），並有有臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見偵字第28312號卷第77頁至第81頁），是此部分事實，堪以認定。
(三)依卷附搜索票之記載，受搜索人雖係記載「蔡宸瑋」，而非被告或證人王修安二人，惟關於搜索範圍係明確記載：「處所：臺中市○○區○○里○○路○段○○○○○○號5樓之3」，此即被告之住處，且其應扣押物載明：「應扣押之物：以毒品、毒品殘渣袋及吸食器具等相關物品為優先，如有另行發現其他違法證物一併扣案偵辦」，是警員持本案搜索票至搜索票所載應執行搜索處所即被告住處執行搜索，就搜索地點及應扣押物而言，並未逾越搜索票記載之範圍。又警方於偵辦案件之初，未在採取實際之搜索動作取得具體事證前，何人為真正之犯罪嫌疑人或被告，多未必明朗，是刑事訴訟法第128條第2項第2款但書明定：於被告或犯罪嫌疑人不明時，搜索票上得不予記載應搜索之人，雖然本件搜索票係有記載應搜索之人，與該款但書規定之情形，非全然相合，惟依此款規定觀之，搜索票上有關應加搜索處所之記載（見同條項第3款），猶重於應搜索人之記載，況警方本件執行搜索亦未逾越搜索票上記載之搜索範圍，即僅係對該處所執行搜索，此見證人洪皞於偵查及本院審理時之證述自明，縱認上開搜索票所記載之受搜索之人與上址實際居住者之身分不符，係有瑕疵，其違背法定程序之程度尚屬輕微，警方執行搜索之作為又無逾越搜索票所載搜索範圍之問題，自難認警員有何違背法定程序之主觀意圖，此一搜索票記載上之疏忽，可責性亦低。且依當時情況，若在應搜索處所無誤之情況下，警員僅因搜索票記載之受搜索人非該處所現居住人，即放棄搜索，離開現場，另行聲請搜索票，則相關事證顯有立刻遭到湮滅、隱匿之虞，此乃顯而易見之事，在時間上，顯有緊急及不得已之情況。再衡以扣案之改造手槍、子彈等違禁物，對於整體社會治安危害甚鉅，於公共利益影響甚大，縱使上開搜索票之記載有瑕疵及警員於聲請搜索票時有考慮未周全之處，惟容許上開搜索扣案物得作為證據，對被告之侵害尚屬輕微，又合乎抑制類如持有上開槍、彈等重大犯罪之要求及維護公共利益之需要，本院因認前揭搜索所取得之扣押物，有證據能力。被告及其辯護人此部分抗辯自不足取。
(四)按刑事訴訟法第152條規定之「另案扣押」，係源自於「一目瞭然」法則，亦即執法人員在合法執行本案搜索、扣押時，若在目視範圍以內發現另案應扣押之物，得無令狀予以扣押之。所謂另案，不以已經發覺之案件為限，以便機動性地保全該證據，俾利於真實之發現及公共利益之維護（最高法院103年度台上字第448號判決要旨參照）。查本案扣案之槍、彈，係員警於合法執行搜索過程中，於搜索地點目視範圍內之被告房間衣櫥上方偶然發現，此為本院勘驗當日現場蒐證錄影光碟無訛，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第265至266頁）。而本案扣案物屬違反槍砲彈藥刀械管制條例之違禁物，員警發現後，已存在有「另案」犯罪之合理跡證，足認已有相當理由相信係應扣押之物，自得依上開規定扣押之，是本案搜索扣押之程序，並無違法，本案扣押之槍、彈當有證據能力。被告辯護人辯稱被告房間之衣櫃上方非搜索目視範圍內，員警搜索違反一目瞭然法則等語，與事實不符，並不足採。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。經查，本案判決內所引用之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第66頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
四、此外，本判決其餘以下引用資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固不否認於上揭時間、地點，為警查獲本案扣案槍、彈之事實，惟矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯行，辯稱：警察搜索時，伊才知道房間有這把槍，當時警察表示如果沒有人要承認的話，在場的人都要帶回警局偵訊，伊出於保護女朋友張珮駖，才會承認槍是伊的。後來伊去問王修安，王修安才跟伊表示槍、彈都是他的云云，經查：
(一)員警於同年9月14日20時5分許，至搜索地點執行搜索，在被告之房間衣櫥上方發現本案扣案槍、彈；扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，扣案之改造手槍1把認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土製金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。而扣案之子彈1顆，認係非制式子彈，由截短之口徑9mm制式空包彈加裝直徑約8.9mm金屬彈頭製成，經試射，可擊發，有殺傷力等情，有員警107年9月14日職務報告1份、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1張、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初檢照片現場照片2張及該局107年10月12日刑鑑字第1070094186號鑑定書在卷可稽（見偵字第28312號卷第25頁，第77頁至第83頁，第85頁至第93頁，第115頁，第117頁、第155頁至第157頁），且為被告所不爭執（見本院卷第67頁），是此部分之事實，應堪認定。
(二)被告雖以前揭情詞置辯，然經本院勘驗當日現場搜索錄影光碟，勘驗結果如下（見本院卷第265頁至第266頁）：「20：
11：03至20：13：11--畫面為一房間，房內有一女子一名白衣員警（下稱員警A）及另一名黑衣員警（下稱員警B）在衣服、垃圾桶、床鋪等處翻找。
20：11：45--拍攝之員警（下稱員警C ）：你是作什麼的？被告：沒有工作。
員警C ：自己在幹嘛，自己知道啦。好不好，自己心裡有數啦，好不好。有辦法出來一定是有相當證據，從她出來沒有一個男警碰到她，你就要這樣搞成這樣，不要說她... 我們也不敢去碰她啦！我跟你講。
20：13：12--畫面轉至右方，拍攝到被告，其原欲向前走，經員警C叫住又回頭。
20：13：32--被告出現於畫面右方，欲走進女子所在房間，
遭員警A 及員警C 阻擋在門外後，房內女子走出，被告轉身站於畫面左方之房門口。
20：14：37--被告突然轉身走進廁所內。
20：14：38--在房內之員警A、B發現放於高處之包包。
20：14：42--員警A詢問：「這包包誰的？」
20：14：43--被告在廁所內打開水龍頭。
20：14：44--員警A 再次詢問：「這包包誰的？」被告：「我的阿」，此時被告仍在廁所內。
20：14：47--員警C要被告至房間看一下。
20：14：49--畫面自廁所轉至房內，員警B 坐於床上，正翻找放於床上之包包。
20：14：56--被告站於畫面左方。員警B：這什麼？自己講。
員警A：這什麼？被告：改造的阿。
員警B：改的喔！好！水！
20：15：06--員警B手指向被告：你的啦齁？被告：我的阿。
20：15：08--畫面拍攝至被告右側臉部，其並無任何表情。
20：15：16--員警C：一定是有什麼東西的啦。
員警A ：一定是有什麼東西的啦，不然沒有這麼激動的啦。
20：15：18--被告張嘴打了一個哈欠。
20：15：24--畫面拍攝被告全臉，無特別表情。
20：15：26--員警C告知其涉嫌毒品、槍砲，及權利告知。
20：15：39--員警B：你的喔？被告：恩。
員警C：有子彈嗎？小心喔。有沒有子彈？被告：1顆。
員警B：1顆？在裡面？被告：沒有啦，在外面。
員警C：小心喔，小心喔。
員警B：槍管通的嗎？被告：不知道。」由上開勘驗結果可知，員警發現裝有本案扣案之槍、彈之包包時，詢問是何人所有，被告人雖在廁所，即表示為其所有，待被告返回房間後，員警詢問是何物品，被告即表示是改造的，員警再次向被告確認是否為其所有，被告仍表示係其所有，經員警為權利告知後，再次向被告確認是否為所有，並詢問有無子彈、子彈在何處，被告旋表示為其所有，且告知員警有1顆子彈，沒有放在彈夾內，而是放在外面。是以，被告於上開搜索過程中，對於員警詢問是何物品、有無子彈及子彈所在位置等，其均立即答覆，未有片刻猶豫、遲疑之情，顯見被告於員警發現上開槍、彈前，即已知悉上開包包內裝有本案扣案之槍、彈甚明。又員警於查獲上開槍、彈時，並無表示「如果沒有人要承認的話，在場的人都要帶回警局偵訊」等語，業如上開勘驗結果。從而，被告辯稱：警察搜索時伊才知道房間有這把槍，當時警察表示如果沒有人要承認的話，在場的人都要帶回警局偵訊，伊是出於保護女朋友，所以才會承認槍彈為伊所有云云，應係犯後卸責之詞，委無足採。
(三)又被告迭於107年9月15日之警詢及偵查中均供承：扣案之改造手槍、彈匣及子彈均為伊所有，是伊於107年3月間，在臺中市○區○○路麥當勞旁之暗巷內，以4萬元之價格，向「小蔡」所購買。因為「小蔡」於107年3月上旬向伊表示缺錢，問伊有無意願以4萬元買改造槍枝，伊考慮後，才跟他聯絡相約上述時、地購買。「小蔡」還有說如果要再買子彈，要多付錢，1顆500元，伊沒有多購買。伊和「小蔡」是在臺中市○區○○街一帶的電子遊藝場內認識的，雙方使用微信聯繫，他年約30歲、駕駛白色yaris轎車等語（見偵字第00000號卷第43頁至第47頁、第141頁至第143頁），參以被告於上開警、偵訊時，係甫遭員警查獲上開槍、彈，距離案發時間近，對於「小蔡」之年齡、認識經過、駕駛車輛之廠牌、型式及如欲再購買子彈之價格等情，均供述明確、一致，並有辯護人在場陪同應訊，此外，復有上開搜索錄影畫面之勘驗結果、扣案槍彈及槍枝鑑定報告書佐證其說，足認被告上開於警、偵訊之任意性自白，應與事實相符，洵堪採信。
(四)至被告雖辯稱扣案槍彈實為證人王修安所有云云，惟證人王修安對於案發後，是否曾向被告表示本案扣案槍彈為其所有一事，證稱：忘記了等語（見本院卷第260頁），另關於本案扣案物之來源及是否為證人王修安所有等節，則拒絕證言（見本院卷第259頁至第260頁、第264頁），是證人王修安之證述，無從為有利被告之認定，其前揭所辯，實無從憑採。又證人王修安固證稱：與被告同住之日子，沒有看過被告拿過扣案之改造手槍，搜索地點平時有很多人進出等語（見本院卷第261頁），然被告早在遭員警搜索查獲之前，即已知悉並持有本案扣案之槍、彈，已如前述，故證人王修安上開證詞，仍無礙於本院之認定，附此敘明。
二、綜上，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告係以一持有行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具殺傷力之改造手槍、子彈為違禁物，不得持有，卻仍持有之，對社會治安造成一定程度之潛在危害，以及被告於警詢中雖坦承持有犯行，並就本案扣案槍、彈之來源，供稱係向一位名為「小蔡」之男子購買，然於偵查中卻否認犯行，改稱係名為「劉文凱」之男子所留下，於本院審理時又改稱是證人王修安所有，其說詞前後不一，其犯後態度難認為佳，但考量被告持有之時間不長，且未持之另犯他案，兼衡其自陳高中肄業，從事殯葬業，已婚，有一名6個月大的小孩要扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
肆、沒收部分扣案之改造手槍1 把，經鑑定後係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土製金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，業如前述，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收之。至扣案之具殺傷力之子彈1顆，業經鑑定機關試射，不再具有子彈之功能，已非違禁物，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 鍾堯航
法 官 黃司熒法 官 李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王薇葶中 華 民 國 109 年 4 月 8 日附錄本案論罪科刑條文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。