臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第642號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 黃義翔指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第32373 號），本院判決如下：
主 文黃義翔成年人與少年共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年。未扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃義翔為成年人，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟與少年林○軒（民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，所涉違反毒品危害防制條例案件部分另由本院少年法庭審理）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由黃義翔以所有SAMSUNG 廠牌行動電話內之通訊軟體「微信」與綽號「小蘋果」即林聰盛之藥腳約定，於106 年7 月17日19時20分許，在臺中市○○區○○路與新平路路口附近，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予林聰盛，黃義翔即與少年林○軒一同前往送貨，並由黃義翔騎乘車牌號碼000-0000號重型機車搭載少年林○軒，允諾販賣所得扣除成本後由兩人平分。惟於106 年7 月17日19時46分許，因交通違規，為警在臺中市○○區○○路與新平路交岔路口攔檢盤查，並扣得販賣所欲交付之第二級毒品甲基安非他命1 包（送驗重量1.5303公克，驗餘重量1.5279公克，業經銷燬而不存在）、黃義翔用來施用之第二級毒品甲基安非他命1 包（送驗重量0.4202公克，驗餘重量0.4197公克）、黃義翔所有SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（業經發還黃義翔領回，致未扣案，詳後述理由肆、一、所載）等物，而未交付甲基安非他命以完成交易，即為警查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第
2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159條之1立法理由參照）。本案證人即購毒者林聰盛就被告黃義翔（下稱被告）販賣第二級毒品未遂犯行，於檢察官偵查中以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其證述之憑信性，有證人結文在卷可稽（見他卷第
143 頁），雖證人林聰盛於本院審理時改證稱：那時候我自己有吃藥，精神狀況不太好，神智不清不楚；我記得好像
107 年年初，接近過年那段時間跟被告借錢，那時我有欠被告錢，我跟他借不知道是8 千元還是1 萬元，跟他借時，我說我先跟你借，後面慢慢還，他也跟我說好，後來他一直打給我，叫我錢先還他，因為他家裡急用，我說我沒辦法一次還那麼多，他幾乎一天打好幾次電話亂我，亂到我很煩，就胡亂教步數，起賭爛（臺語）這樣，所以那時候是胡說八道，合資買甲基安非他命的錢，那是後面又再跟他借的等語（見本院卷第185 、190 頁），其證稱是107 年年初向被告借錢，之後再向被告借本案合資買甲基安非他命的錢（指先由被告代墊），顯與本案犯罪時間為106 年7 月17日不符，所為證述難信為真實；且觀之其於偵查中證述內容，均能針對檢察官問題逐一連續切題及詳細回答，且語句通順連貫，所述亦符合常情，並無證據顯示其係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上開證人於檢察官偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定至明。本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人對於本判決所引用之上開證據，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為本案之證據。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156 條第1 項、第2 項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係幡然悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。具任意性之自白輔以適格之補強證據，自足為不利上訴人之認定（最高法院107 年度台上字第334 號判決意旨參照）。查被告為警查獲後，於106 年7 月18日警詢時自白供稱：查扣之二級毒品安非他命2 包我是向一位綽號「安爸」之男子以9000元購買半兩的二級毒品安非他命；我於106 年07月15日晚上8 時許，在臺中市○里區○○路附近的小北百貨向他接洽購買的，平常都是我朋友林○軒在跟他接洽聯繫的。查扣的編號二那包（毛重0.75公克）二級毒品安非他命是我自己要施用的。編號一（毛重1.85公克）那一包二級毒品安非他命本來是要拿給我綽號「小蘋果」的朋友，但還沒有跟他碰到面就遭警方查獲了，那包價值2000元。我本欲向綽號「小蘋果」出售之二級毒品安非他命所得，扣掉成本（即毒品之本錢）後，我與林○軒約定平分所得。我所使用之手機通訊款體「微信」通訊譯文中，與綽號小蘋果之男子對話內容都是談論毒品交易的事情，「半個2 」是半錢2000元的意思等語（見他卷第22至25頁），核與證人即共犯林○軒於本院審理時、證人林聰盛於偵訊時證述情節大致相符，倘被告於警詢時所述並非真實，豈會如此巧合與證人林○軒於本院審理時證稱被告當日有與其約定販毒利潤2 人平分，及與證人林聰盛偵訊時證稱該日有向被告購買甲基安非他命，被告拿毒品交付途中為警查獲等情相符。被告雖於本院審理時供稱當時因為吸毒，精神狀況不穩，陳述不是事實云云，然被告係於為警查獲後翌日警詢時自白，該次調查係從上午9時14分起至上午11時29分止，警方於調查一開始即向被告確認意識狀態，經被告表示清楚始進行詢問，詢畢被告亦簽名確認內容無誤，且觀之該筆錄內容，被告均能針對警員所詢問之問題一一清楚回答，所為之陳述並無語意不清之情形，過程中亦曾要求如廁等情，均為筆錄記載明確（見他卷第19至27頁），被告係於警員詢問查扣其所有2 包第二級毒品用途時，主動向警方供出其中1 包毛重1.85公克是要販賣給綽號「小蘋果」，價值2000元等內容，有該筆錄在卷可參（見他卷第15頁）。準此，被告係於一般人從事社會活動之時段接受調查，回答皆能針對問題，未見有任何精神不濟之陳述，過程中更主動向警方供出販毒情節，未見警方誘導或被告附和，由此可見其上開辯解並非屬實。由此可見，被告於警詢時自白犯罪，應係依其自由意志所為，自無從以其事後翻異其詞，而否認自白之任意性。
四、至於其餘非供述證據，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且查本案扣案物品，均係依法定程序合法扣得，又查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，自當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於上開時、地為警查獲時所扣得之第二級毒品甲基安非他命是要拿給綽號小蘋果即林聰盛的，然於本院準備程序時辯稱：扣到的甲基安非他命是合資購買的，是我、少年林○軒、小蘋果林聰盛3 人合資購買的；扣到的2 包毒品都是要給林聰盛的，這個要問林○軒，是林○軒跟林聰盛對話的；扣到的2 包毒品是在查獲的前一天，我跟林○軒跟安爸買的，我記得林聰盛是買3500元，我跟林聰盛2 人加起來是9000元云云（見本院卷第47頁）。辯護人則為被告辯護稱：被告表示他當天被查扣到的毒品是先前跟林聰盛、林○軒合購，當天是要拿給林聰盛，從證人林○軒在警詢、少年法庭、偵查、本院審理的歷次證述內容，雖然都堅稱他並沒有跟被告共同出資跟安爸購買毒品，而且指述當天他遭查扣的甲基安非他命1 包是跟被告購買，被告被查扣的甲基安非他命2 包是要賣給其他人，但是他是不是知情被告被警查獲當天是要把毒品賣給何人，因為他曾經指訴不知道要賣給何人，後來又說是要賣小黑，又講說是要賣給小蘋果，還有被告允諾順利完成毒品交易，他可以獲得報酬到底是500 元或是價金的一半等等，他先後所述都有不一的情形，所為指證不足以為被告不利的認定。再證人林聰盛雖然在108 年2月12日偵訊時證稱，當天他確實有跟被告約定要購買毒品，沒有要跟他合資，是被告事後找他，教他怎麼講，但他在
107 年6 月4 日本院另案審理時，已經具結證述當天是3 個人講好要合資，他的部份是出3000元，被告要代墊，本院審理時，也講的很清楚，他微信的暱稱是小蘋果，微信跟被告聯絡，是要跟林○軒、被告合資購買安非他命，被告說林○軒有地方可以拿，他有問價錢，他之前在檢察官訊問時，因為有吸食毒品頭腦不清楚、精神狀況不佳，他承認上次有作偽證，而且因為有跟被告借錢，被告一直催他，所以生氣才會誣指被告，顯見證人林聰盛的指述也是前後不一，所述的內容也無法認定被告涉有本件犯行。另外卷附被告分別有跟林○軒、林聰盛的微信軟體的對話內容，忽然有跟對方討論某物品的數量跟價格、有約定見面的舉動，但是雙方都沒有任何明示或隱密的方式提到毒品的相關代號，也沒有其他對話內容可以證明這個通話內容是跟毒品交易相關，不足以模糊對話內容就認為林聰盛跟被告談論的是甲基安非他命，來推論被告當天外出確實是去販賣毒品，因此要交付毒品給林聰盛，且當天除了被告被警查獲的甲基安非他命之外，也沒有扣到帳冊名單可以證明被告有意圖販賣第二級毒品的證據。至於被告之前雖然在警詢中確實有承認當天被查扣的1 包甲基安非他命要賣給林聰盛，而且跟林○軒約定扣除成本、要平分所得，但是依照刑事訴訟法第156 條第2 項的規定，被告的自白本來就不得作為判決的唯一證據，必須要有其它補強證據，何況被告之後又表示他之前精神狀況不佳才為不實陳述，不可以認定被告該次的自白確實是合於事實，故本案除了證人林○軒、林聰盛瑕疵指訴，並沒有其他積極證據證明被告涉有本件犯行等語。
二、經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人即共犯林○軒於本院審理時證稱：106 年7 月17日查獲當天下午5 、6 時許，黃義翔打給我說叫我過去他家找他，之後我們就一起出去，出去時我們就有察覺到不對勁，他就說我們改騎一台機車就好，他就騎我的機車載我，叫我把我的東西都放在他的機車上，然後在路上他才跟我講說他要送去給小蘋果。被查獲時，有1 包重1.5303公克的甲基安非他命是在黃義翔身上，是黃義翔的，他那時候是跟我講只有這1 包甲基安非他命是要拿給別人，當天就被警察抓了；偵查中檢察官有問我涉嫌意圖販賣而持有第二級毒品未遂罪，我有承認。被告有說要給我報酬，他說結束之後會給我500 元；被告應該是要賣小蘋果，不然不會說要分我500 元。被告或小蘋果林聰盛從來沒有跟我提過要3 個人一起合資購買甲基安非他命。我在106 年7 月17日晚上被查獲之後，在育才派出所做的警詢筆錄，當時警察問我，為何遭警查獲當下被告會騎乘我所用的ADU-9655號機車，我回答因為他跟我說他有跟人約交易，叫我陪他一起去；警察又問是否知悉被告本欲前往與不詳人士交易後所得如何拆帳，我回答阿翔是有跟我說扣掉成本，剩下的獲利由我們兩個人平分，但是還沒有跟買家碰到面就被警察查到了，我當時回答屬實，被告確實有講他獲得的利潤會跟我平分等語（見本院卷第
196 至197 、199 至200 、202 至203 、207 頁）。其於
107 年10月9 日偵訊時具結證稱：106 年7 月17日去中山路麥當勞的路上黃義翔跟我講，叫我陪他去送甲基安非他命，要給我500 元；送甲基安非他命的意思就是賣甲基安非他命去送貨，我有同意等語（見他卷第124 頁）。其於
106 年10月26日本院少年庭法官訊問時稱：被警察查獲當天剛好要去賣毒品，買毒品的人是黃義翔用他的手機聯絡的，他說他的機車被警察追，叫我載他過去，他在路上答應說要分我一半等語（見本院少年保護卷第95頁）。針對
106 年7 月17日其與被告一起騎乘機車去送他人購買之甲基安非他命，及被告允諾朋分販賣所得利潤500 元等情，所為之證述互核均相一致。佐以證人林○軒於106 年8 月
9 日偵訊時已具結證稱：我只有幫黃義翔聯絡安爸買毒品，但我沒有跟他一起買，只是幫他聯絡，陪他一起去，毒品都是他自己買的，他買半兩9000元甲基安非他命，我沒有買；我沒有跟黃義翔合買甲基安非他命，安爸是黃義翔請我幫他聯絡的，去的時候我並沒有表明要一起合資等語（見調偵卷第12頁反面、第14頁）；於本院106 年度訴字第2096號（被告黃義翔被訴販賣第二級毒品予林○軒乙案，下稱另案）審理時亦證稱：合資就是合夥一起購買，我確定我沒有與黃義翔一起合資購買毒品，也沒有跟林聰盛、黃義翔3 人討論要合資向安爸購買毒品等語（見本院另案卷第117 頁正反面）。而從頭到尾皆一致且明確證稱並無與被告、林聰盛合資向安爸購買甲基安非他命。
（二）證人林聰盛就上開犯罪事實經過，分別於偵訊及本院審理時均有證述，茲將其證述內容分述如下：
1、於108 年2 月12日偵訊時具結證稱：106 年7 月（筆錄誤載為107 年7 月）我是用微信「小蘋果」跟黃義翔「阿翔」通訊，我問黃義翔他那邊還有沒有安非他命，黃義翔跟我說有，問我要多少，我有問現在價格如何算；7 月17日林○軒跟黃義翔被抓，我只知道當天我確實有跟黃義翔聯絡要買甲基安非他命，是我要向黃義翔購買，我沒有要跟黃義翔合資，我當天要跟黃義翔購買多少金額我忘了，時間有點久了；當天黃義翔、林○軒被抓之後，黃義翔跟林○軒的老闆「迪哥」跟我說阿翔出事，過有一陣子，大約半個月、一個月，黃義翔跟我聯絡，叫我幫他偽證，叫我說他跟林○軒被查獲的毒品是我、林○軒、黃義翔3 個人要合資購買的，黃義翔叫我這樣說，但是那些毒品不是我跟林○軒、黃義翔3 個合資買的，黃義翔還說如果問到毒品來源，叫我說是林○軒向安爸買的；當天林○軒、黃義翔被抓之前，我確實有跟黃義翔聯絡要購買毒品，黃義翔後來有跟我說如果沒有被抓，確實會送毒品來給我，黃義翔身上的毒品有包含如果沒被抓會賣給我的等語（見他卷第139 至140 頁），而明確證稱106 年7 月17日有向被告購買甲基安非他命，且有使用微信詢問被告甲基安非他命價格，被告是交付毒品途中為警查獲，其先前所述合資購買是被告叫其幫忙作偽證。
2、於107 年6 月4 日本院另案審理時證稱：106 年7 月間有與林○軒、黃義翔聯絡要買毒品的事，我們3 人當時有一起用微信聯絡，那時講的意思就是我們3 人要合資買二級毒品甲基安非他命，林○軒說有一個住在大里的安哥還是安爸可以拿，我記得我的部分好像是出資3000元；當時說要合資時，忘記是否有說毒品要如何分裝等語（見本院另案卷第163 頁正反面、164 頁）。對於約定要出資之金額為何，因被告於另案審理時表示當時證人林聰盛是說要出3500元，經審判長質問證人林聰盛時，證人林聰盛改答：
我記得是3000元，因為時間有點久，我也忘記了等語（見本院另案卷第163 頁反面），而無法明確說明。倘證人林聰盛確實有與被告等人約定合資購買甲基安非他命，豈會連自己要出資購買多少金額、毒品如何分裝等事項均毫無記憶，無法回答，只記得其於偵訊時所述當初被告交代毒品是3 人合資，毒品來源是安爸等要其作偽證之內容；再者，證人林○軒亦否認有與證人林聰盛使用微信聯絡，且被告於本院審理時供稱：卷附的微信對話內容是我跟林聰盛的對話紀錄，那時我正在跟林○軒用臉書通電話，我就照林○軒回覆給我的內容，打字在微信上面回覆林聰盛等語（見本院卷第213 頁），於偵訊時供稱：我、小蘋果、林○軒3 個人合資的，我們在17日前幾天說好要合資買甲基安非他命，小蘋果請我先幫他付甲基安非他命的錢5000元，但是沒有那麼多錢，所以我幫小蘋果出2000元等語（見他卷第131 至132 頁），上開所述亦均與證人林聰盛所述不同，故證人林聰盛上開證述是否屬實，顯有疑問。
3、於108 年8 月2 日本院審理時證稱：106 年7 月17日晚上
7 時左右，有用微信跟被告的微信聯絡，我印象當中那天有問被告跟林○軒，我們要合資買第二級毒品安非他命，我記得好像是被告問我的，我說沒有地方拿，被告說林○軒有地方可以拿，我印象當中是這樣子，後來我有問被告有沒有，好像是價錢的問題，好像問他半錢多少、1 錢多少、1 克多少，我記得我在微信有問到他這樣；我們那時候是3 個講好要合資，因為108 年2 月12日偵查中開庭我有吃藥，神智不太清楚，應該那時候是偽證等語（見本院卷第184 至185 頁），而證稱有要與被告及林○軒合資購買甲基安非他命。然其亦證稱：當時不知道是被告還是林○軒提議合資的，這方面我忘記了，也忘記是用何種方式聯絡，合資買多少、誰出多少錢，金額部分我忘了；我忘記我有無請被告要幫我分成2 包；我印象中我是跟被告說處理好的時候，麻煩被告拿來我家給我；我們是同一天講好要合資一起買毒品，麻煩林○軒去拿，我印象當中林○軒要去找一個叫安爸，拿到之後被告要拿來給我的路上，他們就被警察抓了；就是講好要合資購買毒品，我們3 個人都沒有問題，被告說要等林○軒去拿，後來過了半個小時還是1 個小時，我有打電話問被告處理的怎麼樣，他跟我說他也在等林○軒，後來我又打給被告，他就都沒有接電話，等他接電話的時候才跟我說他人在警察局，我確定這都是同一天的事情（見本院卷第191 至195 頁），而證稱其與被告、林○軒約定合資購買甲基安非他命之時間即為被告106 年7 月17日為警查獲當天，然其上開所述有下列不合理之情形，故認所述3 人合資購買部分並非事實，應無可採：
⑴其於偵訊時具結後，已明確證稱106 年7 月17日當天有以
微信詢問被告有無甲基安非他命及毒品價格，被告為警查獲後不久有與其聯絡，並要求其作偽證，偽證內容為是3人合資購買甲基安非他命及毒品來源為安爸。而證人林聰盛與被告洽購甲基安非他命事宜，有其與被告106 年7 月17日微信通訊軟體譯文及擷圖在卷可稽（見他卷第61至62、65至66頁），因此部分為證人林聰盛親身經歷之事，故其就此部分事實尚能具體說明。至於合資金額為何、毒品重量若干、如何包裝等重要事項，因被告並未交代說詞，且實際上並無合資之事，所以證人林聰盛於本院審理時經詢問上開事項均證稱忘記了等語。
⑵證人林聰盛雖於本院審理時證稱因偵訊當時被告向其催討
債務，心生怨對而為不實證述，然其作證前已具結證言，擔保證詞可信性，再者，欠債還錢乃天經地義之事，豈有因未能還債即陷己受7 年以下有期徒刑偽證罪責追訴，而為不實證述，設詞誣陷被告；況且其於本院審理時對於3人相約合資購買時間亦與被告所辯不同，且經本院傳訊到庭作證時，亦表示擔心被告找其麻煩，有本院108 年5 月17日電話紀錄表為憑（參本院卷附證物袋內），本院審理時亦顧慮被告在庭可聽聞其證述內容（見本院卷第189 頁），由此可見，證人林聰盛對於被告有相當程度之畏懼，而非一般單純欠債未還而對被告有所虧欠之心情，可見其於本院審理時因畏懼被告聽聞其為不利被告之證述，故不敢如實陳述，所為證述即難採信。
⑶依被告前開所辯，其於106 年7 月15日與林○軒一同前往
大里小北百貨向安爸購買之甲基安非他命為其與林聰盛及林○軒合資購買，衡情，倘若施用毒品者要合資購買毒品，必先談定各自出資金額再一起合資購買毒品，才知合資總金額若干，豈有由其中一人先行購買毒品後再與他人談論要否合資購買及出資金額，如此即與一般賺取價差之販毒行為無異；況被告辯稱係3 人先行討論合資購買甲基安非他命後，才由林○軒聯繫安爸在大里小北百貨交易取得甲基安非他命云云，若此，則被告應是在106 年7 月15日之前即與林聰盛討論合資事宜，顯與證人林聰盛上開證稱討論合資、被告取得毒品、準備交付毒品均是同一天之事等語不符，足見證人林聰盛於本院審理時所為之證述並非事實，應無可採。
（三）被告於106 年7 月18日警詢時自白供稱：查扣的編號二那包（毛重0.75公克）二級毒品安非他命是我自己要施用的。編號一（毛重1.85公克）那一包二級毒品安非他命本來是要拿給我綽號「小蘋果」的朋友，但還沒有跟他碰到面就遭警方查獲了，那包價值2000元。我本欲向綽號「小蘋果」出售之二級毒品安非他命所得，扣掉成本（即毒品之本錢）後，我與林○軒約定平分所得。我所使用之手機通訊款體「微信」通訊譯文中，與綽號小蘋果之男子對話內容都是談論毒品交易的事情，「半個2 」是半錢2000元的意思等語（見他卷第22至25頁），核與證人林聰盛於偵訊時證述與被告購買甲基安非他命之情節大致相符，並經證人林○軒於本院審理時證述明確，且有被告與證人林聰盛通訊譯文及擷圖在卷為憑，堪認被告於警詢時所為之任意性自白與事實相符，自堪採為論科之依據。
（四）基上，證人林聰盛於本院審理中所述，非但與其本身偵查中所述相左，更是與被告所述不同，且所述情節亦不合常情，顯為維護被告之詞，無足採信（至於證人林聰盛於本院審理中之證述內容，係經合法具結後故意為不實之證述，涉有刑法第168 條之偽證罪嫌，爰依刑事訴訟法第241條規定，依法告發）。從而，證人林聰盛於本院審理中所述，洵無足採，反之，被告於警詢中所述，與證人林○軒於偵查中及本院審理時、證人林聰盛於偵查中所為證述彼此一致，並與通訊譯文及擷圖內容相符，堪信與真實相符。至辯護人雖質疑證人林○軒證述之真實性，而針對販毒所得如何朋分，證人林○軒雖曾證稱獲得的利潤與被告2人平分、其可分得500 元等情，然此二者僅為說法不同，並非表示為不同之報酬；而針對被告販毒之對象為何人，因實際聯繫者為被告，故證人林○軒對於購毒者之綽號為何雖有不一致之陳述，然此部分業據被告供述明確，並不因此影響證人林○軒證述內容之真實性；此外，現今檢警積極查緝販毒，購毒者本不敢明目張膽與販毒者談論交易情形，多半使用代號、暗語為之，或約定時間、地點見面洽談，是不以有通話內容為必要，且證人林聰盛業已證稱有在微信通訊詢問被告甲基安非他命價格，是辯護人上開辯解並無足為有利被告之認定，併此敘明。
三、按販賣甲基安非他命毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，甲基安非他命亦無公定價格，且可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。查被告與購毒者並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品之必要，且證人林○軒於本院審理時證稱被告有允諾販毒獲得的利潤兩人平分等語（見本院卷第207 頁），益見被告主觀上具有營利以牟取價差之意圖甚明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1 ）意圖營利而販入，（2 ）意圖營利而販入並賣出，（3 ）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，前著有判例雖謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，惟可認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1 ）、（2 ）販賣罪之著手，其中（3 ）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨、101 年度台上字第5762號、102 年度台上字第2021號判決意旨參照）。經查，本案被告意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命後，購毒者向其洽購約定交付後，尚未完成交易即遭查獲，揆諸前揭意旨，應論販賣第二級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未恰，惟其起訴之基本社會事實同一，本院仍應予以審理，並依法變更起訴法條。
二、被告所涉意圖販賣而持有第二級毒品罪名與販賣第二級毒品未遂罪2 罪名間具有為法條競合關係；販入後持有第二級毒品之低度行為，則為其販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告已著手於販賣毒品之實施，未及交付毒品完成交易而未遂，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、被告與共犯即少年林○軒就本案犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告於本案行為時為年滿20歲之成年人，而少年林○軒為00年0 月生，有其等個人戶籍資料查詢結果在卷可佐，應依兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分除外），並依法先加後減之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，僅圖一己經濟利益，與少年共同販賣第二級毒品甲基安非他命，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所為誠值非難；兼衡被告犯後態度、販賣之對象僅1 人、次數為1 次之犯罪情節及獲利情況，自陳為國中畢業之智識程度，從事噴漆工作、經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、被告所有之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支，係供其與買家林聰盛為本案交易聯繫使用，業據被告供承在卷（見本院卷第48、213 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。雖該行動電話另案（本院106 年度訴字第2096號）有扣案，但判決確定後業經發還被告領回，有本院調取扣押物條在卷可憑（見本院卷第219 頁），亦據被告供陳在卷（見本院卷第211 頁），而現未扣案，故應依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、扣案被告用以販賣之甲基安非他命1 包（驗餘重量1.5279公克），業經檢察官聲請單獨宣告沒收，並經本院於107 年8月28日以107 年度單禁沒字第301 號裁定宣告沒收銷燬，且已於107 年12月30日銷燬，有上開本院裁定及調取扣押物條在卷可考（見本院卷第83至88頁），確定已銷燬而不存在，故不再依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第4 項，判決如主文。
本案經檢察官陳僑舫提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 丁智慧
法 官 陳翌欣法 官 王靖茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張雅慧中 華 民 國 108 年 8 月 29 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。