臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度醫訴字第2號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 鄧淑晏選任辯護人 張柏山律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第28217 號、108 年度偵字第1169號），本院判決如下：
主 文鄧淑晏犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑捌月；未扣案犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑捌月。有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、鄧淑晏於民國107 年間為址設臺中市○○區○○路○○○ 號恩采美學診所之主管，其明知其未取得合法醫師資格，不得執行靜脈注射藥物等醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，於107 年6 月1 日15時45分許，在上址診所內，為張妤甄以靜脈注射方式施打美達康美注射液、血止康注射液等注射劑藥品，並向張妤甄收取新臺幣（下同）800 元作為對價，而非法執行醫療業務；惟因臺中市政府衛生局接獲民眾檢舉，於同日派員至上址稽查當場查獲，鄧淑晏之上開犯行遂至此終止，上址診所亦於107 年6 月19日歇業。詎鄧淑晏經歷上揭查獲、歇業後，另基於非法執行醫療業務之犯意，於
107 年7 月19日15時許，在上址診所內，為林雅玲以靜脈注射方式施打胺美樂-S注射液之注射劑藥品，而非法執行醫療業務；嗣因臺中市政府衛生局接獲民眾檢舉，於同日派員至上址稽查當場查獲，並扣得與本案有關之上開注射液（含空瓶及輸液套）1 組，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告及臺中市政府衛生局函送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決以下所引用被告鄧淑晏以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開陳述作成之情況並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第
159 條之5 第1 項及第2 項規定，認均得為證據。再本判決以下引用之非供述證據，檢察官、被告、辯護人均未表示排除前開證據之證據能力，本院審酌並無證據證明前開非供述證據係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，爰依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋、第159 條之4 規定，認均得為證據。
二、訊據被告矢口否認有何非法執行醫療業務之犯行，辯稱：伊有專科護理師執照，伊的朋友張妤甄、林雅玲身體不適，伊覺得可以打一些幫助身體恢復的注射劑，所以伊打電話詢問過伊的醫師朋友郭仲凱，他說可以伊才施打，伊是依據護理人員法第24條所為醫療輔助行為，另伊只是幫朋友施打注射劑，不是在執行業務，所施打注射劑雖是藥品，但其實就是營養品云云（見醫訴卷第115 至119 、289 至290 頁）。辯護意旨則為被告辯稱：被告施打之注射劑係營養補充品，並非治病之藥劑處方，其施打注射劑並非醫師法所規範治病診療之醫療行為，另被告具有專科護理師執照，其以護理師身分幫朋友施打營養注射劑，也經過專業醫師的許可，是醫療輔助行為，符合護理人員法第24條規定而受該法規範保護，而被告雖未取得執業登記，但此僅是違反護理人員法之規定，並非違反醫師法云云（見醫訴卷第55至63、120 、183 至
191 、292 至294 、303 至309 頁）。經查：㈠被告於107 年間為上址診所之主管，其未曾取得合法醫師資
格，仍於107 年6 月1 日15時45分許，在上址診所，為張妤甄施打前揭注射劑藥品並收取上開費用，旋於同日遭臺中市政府衛生局人員為前揭稽查而當場查獲，此後上址診所於10
7 年6 月19日歇業，被告復於107 年7 月19日15時許，為林雅玲施打前揭注射劑藥品，亦於同日遭臺中市政府衛生局人員為前揭稽查而當場查獲，且此次稽查人員尚扣得與本案有關之上開注射液（含空瓶及輸液套）等節，均為被告所不爭執，且有證人張妤甄、林雅玲於偵訊時、證人即稽查人員吳亮穎、陳姵儒於警詢時、證人即斯時在上址診所兼職之醫師郭仲凱於偵訊及本院審理中之證述可佐（見他卷第105 至10
9 、125 至129 頁、偵28217 卷《下稱偵卷》第21至27、11
9 至122 頁、醫訴卷第262 至280 頁），並有臺中市政府衛生局107 年7 月25日函、臺中市食品藥物安全處107 年6 月
1 日工作稽查紀錄表、臺中市政府衛生局醫療院所人員名冊、工作稽查紀錄照片、醫美療程紀錄單、恩采美學診所購買紀錄、顧客基本資料、微整紀錄單、顧客回call表、榮民血止康注射液10％、信東美達康美注射液、胺美樂-S注射液等注射劑藥品之許可證查詢資料、恩采美學診所之醫事管理系統查詢資料、社群網站之網頁擷圖資料、臺中市食品藥物安全處107 年7 月19日工作稽查紀錄表、工作稽查紀錄照片、藥物檢查現場紀錄表、警員之職務報告、臺中市政府警察局霧峰分局國光派出所扣押筆錄、恩采美學診所財政部稅務查詢資料、醫學常用英文及縮寫、給藥過程等資料各1 份附卷可參（見他卷第3 至7 、11至13、17、19至20、31至35、41至45、49至65、78至95頁、偵卷第15、31至37、45、133 至
135 頁），是上開事實首堪認定。㈡另被告前固曾於85、86年間先後取得護士證書、護理師證書
，惟其於91年間辦理歇業登記後，即未曾再辦理相關護理人員執業登記，且被告為證人張妤甄、林雅玲施打上開注射劑藥品前，僅均曾私下略以：若客人、朋友不太舒服，可否施打胺基酸點滴輸液、營養針等語加以詢問證人郭仲凱，均大致經證人郭仲凱答覆略以：若沒有過敏或一些身體潛在狀況，應該沒什麼關係等語後，被告即逕自為證人張妤甄、林雅玲施打上開各該注射劑藥品，至於證人郭仲凱則未曾親自診治證人張妤甄、林雅玲，且有關證人張妤甄施打上開注射劑藥品之微整紀錄單等文件，均未經證人郭仲凱過目或填寫等節，亦為被告所不爭執，並據證人郭仲凱於偵訊、本院審理中證述甚明（見偵卷第119 至122 頁、醫訴卷第262 至280頁），復有被告之護理師證書影本、執業登記動態戳章、臺中市政府衛生局108 年12月5 日函、護理人員執歇業申請登記資料、醫事人員查詢匯出資料各1 份存卷可查（見醫訴卷第65至67、135 至137 、153 、163 至164 頁），是此部分事實亦堪認定。
㈢按醫師法第28條所稱醫療業務，係指凡以醫療行為為職業而
言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為醫療行為均屬之，且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件；又上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部之總稱；靜脈注射係醫療行為，應由醫師或護理人員依醫囑執行之，如未經醫師指示，即擅自執行前述醫療行為，則違反醫師法第28條規定；且靜脈注射藥物之醫療行為係屬侵入性治療、處置，護理人員輔助施行侵入性治療、處置，為護理人員法第24條第1 項第4 款所稱醫療輔助行為之範圍，護理人員執行該項業務，應在醫師指示下行之，此分別有衛生福利部102 年
9 月30日衛部醫字第1021681168號函、行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）93年3 月15日衛署醫字第0930004477號函、94年12月14日衛署醫字第0940064071號函等函釋在案（見醫訴卷第241 、245 、247 頁）。查被告既為證人張妤甄、林雅玲以靜脈注射方式施打注射劑藥品，則其所為即係對於人體施行侵入性治療、處置，自係醫師法第28條規範之醫療行為甚明，況前揭各該注射劑之藥品類別均已明確標示限醫師使用，分別用於全身及局部出血或出血性疾病、壞血症、出血、維他命Ｃ缺乏症、蛋白質缺乏而引起之疾患及伴有蛋白質損失之疾患等適應症，有前揭注射劑藥品之許可證查詢資料附卷可稽（見他卷第41至43、79至95頁），益徵該等藥品係供醫師以治療為目的所為處置之用，至為明確，是被告及辯護意旨辯稱所施打注射劑僅係營養品，施打該等注射劑並非醫師法規範之醫療行為云云，均係無稽。又被告利用主管上址診所之機會為證人張妤甄、林雅玲執行上開醫療行為，參以醫師法係著重於合法醫師執行醫療業務，以確保醫療品質，藉以維護病患就診者獲取健康之權利之規範意旨，被告所為上開醫療行為自不失為醫師法第28條規範之執行醫療業務，且此不因被告僅向證人張妤甄收取上開費用、未向證人林雅玲收取費用而有異，故被告及辯護意旨辯稱被告僅係在幫朋友施打注射劑、不是在執行業務云云，亦非可採。
㈣再按醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等
醫療行為，應由醫師親自執行，其餘醫療工作雖得在醫師「指示」下由輔助人員為之，惟應以醫師經親自診治病人為要件，方能確定病人之治療方針或用藥等；又護理人員法第24條第1 項第4 款醫療輔助行為應在醫師指示下行之，所謂「醫師指示下」，係指醫師就特定病人診察後，交由護理人員，依護理人員法之相關規定執行醫療輔助行為，所為之口頭或書面醫囑而言，此參諸行政院衛生署81年5 月13日衛署醫字第8105857 號函、97年1 月22日衛署照字第0972800481號函等函釋可明（見醫訴卷第251 、246 頁）。查被告雖曾為得執行護理人員業務之護理人員，業如前述，然其為證人張妤甄、林雅玲施打上開注射劑藥品前，未確認其等是否曾經醫師親自診治，而僅曾私下以類如「不太舒服」之空泛用語抽象詢問證人郭仲凱，證人郭仲凱亦僅於未曾親自診治證人張妤甄、林雅玲等特定病人之情形下，以「沒有過敏」、「身體潛在狀況」等一般性概括用語回答，則被告之所為，自無從認已合於醫師法第28條後段第2 款所指在醫療機構於醫師指示下之護理人員此一不罰要件，亦不能認係依護理人員法第24條第1 項第4 款、第2 項所指在醫師之指示下所行醫療輔助行為。是被告及辯護意旨辯稱被告係護理師且經過證人郭仲凱許可、本案係護理人員法第24條所指醫療輔助行為云云，均無從資為對被告有利之認定，附此敘明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告未取得合法醫師資格，竟執
行上開醫療業務，且別無其他不罰事由，其所為非法執行醫療業務之犯行自均堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。又醫師法第28條所謂執行醫療業務，立法本旨雖即包含反覆、延續執行醫療行為之意，多次為眾病患為醫療行為，於刑法評價上得論處單純一罪之集合犯，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬於包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應予以併合處罰，尤以行為經查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院100 年度台上字第5169號、102 年度台上字第3068號等判決意旨參照）；本案被告為證人張妤甄施打前揭注射劑藥品，該行為既於
107 年6 月1 日即遭臺中市政府衛生局派員稽查而查獲，此後被告多次代表上址診所就此是否涉嫌醫師法第28條等規定陳述意見，有被告先後於107 年6 月13日、107 年7 月2 日、107 年7 月14日提出之陳述意見書各1 份在卷可參（見他卷第21至29、37至40頁），而上址診所亦於107 年6 月19日歇業，有前揭醫事管理系統查詢資料附卷可查（見他卷第45頁），足見被告已有受非難之充分認識，其先前非法執行醫療業務之犯行業已終止，然其卻再於107 年7 月19日為證人林雅玲施打前揭注射劑藥品，則其主觀上應顯係另行起意，揆諸前揭最高法院裁判意旨，被告所為本案2 次非法執行醫療業務之行為，自應予分論併罰。
四、爰審酌醫療行為涉及病患之身體健康甚至生命甚鉅，具有高度之專業性，故我國醫師制度除應接受完整之醫學教育及訓練外，並應取得醫師考試合格，及受主管機關之監督，以避免病患接受過高風險之醫療行為，而受有生命或身體健康上之損害，被告並無醫師資格，亦未有合格醫師之具體指示，竟罔顧病患生命、身體健康上之風險，逕自執行上開靜脈注射藥物之侵入性醫療業務，且其於該等行為經前揭稽查查獲、診所歇業後，猶再犯相同行為，可見被告不思反省、守法意識甚為薄弱，應予非難；並斟酌被告之犯後態度，參以其素行，其自述係醫專五專畢業之智識程度，現在生技公司擔任主管且管理診所、家庭有父母親、弟弟及小孩而經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告所犯上開各罪係經宣告不得易科罰金之多數有期徒刑，故應定其應執行之刑；而本院衡酌被告所犯各罪之犯罪類型、手段及所侵害法益相似，犯罪時間則有間隔等情，以判斷被告所受責任非難重複之程度，再斟酌其犯數罪所反應人格特性，暨權衡非法執行醫療業務罪之法律目的及相關刑事政策，而為整體評價後，爰定其應執行之刑如主文所示。
五、未扣案800 元，係被告於本案107 年6 月1 日所為犯罪之所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定予以宣告沒收，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告於本院審理中雖稱此部分所得係要給診所之耗材費用（見醫訴卷第289 頁），然上開沒收條文之立法意旨係為徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，不問成本、利潤均應沒收，有其立法理由可資參照，是被告此部分所述自不足為毋庸就上開所得宣告沒收之理由，併此敘明。至扣案上開注射液（含空瓶及輸液套），雖係被告供其於本案
107 年7 月19日所為犯罪所用之物，惟該注射液業已經注射完畢，亦據被告於本院審理中自承在卷（見醫訴卷第290 頁），顯已失其效用，其單獨存在並不具刑法上之非難性，倘予沒收或追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨害其刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無何助益，顯欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官張依琪到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
刑事第十七庭 審判長法 官 羅國鴻
法 官 林德鑫法 官 陳怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 109 年 6 月 10 日附錄論罪科刑法條：醫師法第28條前段醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。