臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度金訴字第161號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林漢裕上列被告因違反期貨交易法等案件，檢察官提起公訴（107 年度偵字第24530 號）後，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行協商程序，判決如下：
主 文林漢裕犯期貨交易法第一百一十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑伍月，未扣案之犯罪所得拾肆萬貳佰捌拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分增列「被告林漢裕於本院準備程序時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、本案經檢察官與被告林漢裕於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容如主文所示。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455 條之4 第1 項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。
三、應適用之法條：刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項、第455 條之8 、第454 條第2 項，期貨交易法第112 條第5 項第5 款，證券投資信託及顧問法第107 條第
1 款，刑法第11條前段、第55條、第38條之1 第1 項、第3項。
四、本判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以聲請協商判決者；第 6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第 2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
五、如有上開可得上訴情形，應於收受判決之日起10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官李斌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
刑事第十三庭 法 官 吳逸儒以上正本證明與原本無異。
書記官 陳俞君中 華 民 國 108 年 11 月 7 日附錄論罪科刑之法條：
期貨交易法第112條第5 項第5 款有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
證券投資信託及顧問法第107條第1 款有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 1 百萬元以上 5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。附件臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書
107年度偵字第24530號被 告 林漢裕 男 61歲（民國00年0月00日生）
住臺中市○○區○○○路○段○○號8樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反期貨交易法等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林漢裕明知未經主管機關金融監督管理委員會許可，發給期貨經理事業之許可證照，依法不得經營期貨顧問經理事業或全權委託投資期貨交易業務，仍基於非法經營期貨顧問經理事業及全權委託投資期貨業務之犯意，一於民國106 年4 月間，透過網路通訊軟體Line要約友人張玉瑛，約定由林漢裕為張玉瑛全權操作（俗稱代客操作）臺指選擇權契約，按月結算操作績效，若獲利，由張玉瑛給付林漢裕操作獲利金額之40% ，作為全權委託交易之報酬，若虧損，則各負擔一半損失；張玉瑛因而於同年10月6 日，將新臺幣（下同）5 萬元匯入林漢裕向國泰世華銀行豐原分行申設之帳號000000000000號帳戶（下稱國泰銀行帳戶），供林漢裕全權委託操作上開期貨契約；二於同年9 月間，透過Line要約友人吳昕容，約定由林漢裕為吳昕容全權操作臺指選擇權契約，按月結算操作績效，若獲利，由吳昕容給付林漢裕操作獲利金額之50% ，作為全權委託交易之報酬，若虧損，則各負擔一半損失；吳昕容因而於同年9 月27日，將10萬元匯入林漢裕上開國泰銀行帳戶，供林漢裕全權委託操作上開期貨契約（涉嫌詐欺吳昕容部分業經本署以107 年度偵字第00000號不起訴處分）；三於106 年11月間，透過Line要約友人鄭淑玲，約定由林漢裕為鄭淑玲全權操作臺指選擇權契約，按月結算操作績效，若獲利，由鄭淑玲給付林漢裕操作獲利金額之30% ，作為全權委託交易之報酬，若虧損，則各負擔一半損失，並簽立契約書；鄭淑玲因而於同年12月11日，將19萬元匯入林漢裕上開國泰銀行帳戶，供林漢裕全權委託操作上開期貨契約（涉嫌詐欺鄭淑玲部分業經本署以107 年度偵字第9235號不起訴處分）；林漢裕以此方式違法經營期貨顧問經理事業及全權委託投資期貨業務。然林漢裕僅於同年10月31日、同年11月30日，各匯款5116元、7352元獲利予張玉瑛；於106 年10月31日、同年11月30日，各匯款2 萬7398元、8321元獲利予吳昕容；於107 年1 月2 日，匯款4000元獲利予鄭淑玲；即避不見面，張玉瑛等人方知上情。
二、案經張玉瑛訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署陳請臺灣高等檢察署令轉本署偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告林漢裕對上開犯罪事實大致坦承不諱，僅辯稱：只是幫友人小額操作云云。然查，上開事實，業據告訴人張玉瑛、證人吳昕容、鄭淑玲於警詢、偵訊時指訴在卷，且有契約書、被告上開國泰銀行帳戶之客戶基本資料、對帳單、交易明細、國泰期貨股份有限公司帳號0000000 號之開戶文件、交易明細、財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會
108 年4 月2 日證基字第1080000522號函、告訴人張玉瑛、證人吳昕容之郵政跨行匯款申請書、證人鄭淑玲之彰化銀行匯款回條聯、彰化銀行豐原分行帳號00000000000000號帳戶之交易明細、LINE對話內容紀錄等附卷可佐。足認被告上開罪嫌應堪認定。
二、按期貨交易，係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易；其中選擇權契約，係指當事人約定，選擇權買方支付權利金，取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，選擇權賣方於買方要求履約時，有依約履行義務，或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約；而經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第3 條第1 項第2 款、第82條第1 項定有明文；又期貨經理事業得經營接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，所謂全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，期貨經理事業管理規則第2 條第1 款、第3 條第1 項亦有規定。另證券投資顧問，係指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；而證券相關商品，係指經主管機關核定准予交易之證券相關之期貨、選擇權或其他金融商品；全權委託投資業務，係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務；而非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務，證券投資信託及顧問法第4 條第
1 項、第5 條第9 款、第10款、第6 條第1 項定有明文。核被告所為，係犯期貨交易法第112 條第5 項第5 款之非法經營期貨經理事業罪及證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營全權委託投資業務等罪嫌。被告非法經營期貨經理事業及全權委託投資業務期間雖長，然因「經營」此構成要件行為本身已具備反覆、延續之特徵，故被告為告訴人買賣臺指期貨或臺指選擇權之次數雖多，然業經法律擬制成單一構成要件行為，故被告所為僅犯一非法經營期貨經理事業罪及一非法經營全權委託投資業務罪。被告以一行為觸犯該
2 罪，請依刑法第55條前段規定，從一重論處非法經營期貨經理事業罪嫌。至告訴及報告意旨雖認被告另涉犯刑法第
339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。另刑法第339 條詐欺罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付或得財產上不法之利益為要件。惟查：質之告訴人張玉瑛亦不否認：與被告同學多年，很信任被告；知道投資有風險，選擇權可能會虧損；提告是因為被告沒還錢等語。則無積極事證足資證明被告有以不法手段或虛構情事，實難認告訴人張玉瑛同意投資係遭被告施用詐術而陷於錯誤所致。是被告並未施用詐術，告訴人張玉瑛亦無陷於錯誤之情事。投資本須承擔相當之風險，尚難僅憑被告未依約給付利潤之客觀事實，遽入被告於詐欺取財罪責。是以，本案純屬投資契約債務不履行之民事糾葛，核與詐欺罪之構成要件無涉。惟此部分若成立犯罪，與前揭起訴部分，係屬同一事實，屬裁判上一罪，爰不另為不起訴之處分。又被告對吳昕容、鄭淑玲詐欺部分，雖經本署另案不起訴處分確定，惟被告受吳昕容、鄭淑玲之全權委託非法經營其或經理事業之行為，並非該處分效力所及，自得另行追訴，併此敘明。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺中地方法院中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
檢 察 官 蕭如娟本件正本與原本無異中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
書 記 官 周晏伃所犯法條期貨交易法第112條違反第 106 條、第 107 條，或第 108 條第 1 項之規定者，處
3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第 56 條第 1 項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金。證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 1 百萬元以上 5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第 16 條第 1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。