臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度簡上字第165號上 訴 人即 被 告 林文藝上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院民國109年2月19日108年度簡字第1460號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第19120號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
林文藝緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審判決除沒收部分外，其餘認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分補充：被告於本院準備程序及審理時之自白、告訴人林慧貞及被害人林國銘於本院審理時之陳述、本院調解程序筆錄外，餘均引用原審刑事簡易判決書（如附件）關於犯罪事實、證據及理由之記載。
二、上訴人即被告林文藝（下稱被告）上訴意旨略以：原審對伊判處有期徒刑3月，伊對此刑度沒有意見，但伊已與告訴人林慧貞及被害人林國銘、林陳國豪等人達成和解，並給付現金及開立支票予渠3人，請求給伊緩刑之機會，並撤銷原審關於沒收之諭知等語。
三、按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審認定被告罪證明確，並參酌被告明知林許寶珠業已死亡，其帳戶內之存款為被告與告訴人林慧貞、被害人林國銘、林陳國豪等人公同共有之遺產，竟未依合法程序徵得上開告訴人、被害人之同意而擅自為本案非法由自動付款設備取財之犯行，所提領次數及款項亦非少數，並非可取；另斟酌被告犯後終能坦承犯行，且有意願與上開告訴人、被害人和解，惟因上開告訴人、被害人彼此間對於和解之意見不一而未能達成和解，及被告自述係專科畢業之智識程度，目前在藥廠工作、須扶養1名未成年子女而家庭經濟狀況普通之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，且被告對原審之量刑亦表示無意見，本院自應予尊重。
四、被告林文藝未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑（見本院卷第57頁），而被告於本院審理中已與告訴人林慧貞、被害人林國銘、林陳國豪成立調解，有本院調解程序筆錄附卷可稽（見本院卷第187至192頁），被告且各給付20萬元現金予前述3人，餘額亦已開立支票給付等情，復據告訴人林慧貞、被害人林國銘於本院審理時確認無誤，其2人且當庭表明同意給被告緩刑之機會等語（見本院卷第203至205頁），足認被告對其犯行所致告訴人及被害人等人之損失，確已負起賠償責任，並非毫無反省能力，信其經此偵、審程序及刑之宣告後，當能知所警惕，而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。
五、沒收部分：㈠按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。
㈡查被告本案詐得之款項共計119萬2105元，然被告已就該筆
款項，與告訴人林慧貞、被害人林國銘、林陳國豪成立調解，被告願給付該3人各29萬8千元，被告除了於調解時，當場各給付現金20萬元予告訴人及被害人外，另亦分別開立發票日為109年9月30日之支票支付餘額等節，有本院調解程序筆錄附卷可稽（見本院卷第187至192頁），並經告訴人林慧貞、被害人林國銘於本院審理時陳明在卷（見本院卷第203、204頁），則就被告所為現金給付部分，堪認此部分之犯罪所得已合法發還予告訴人及被害人，則依刑法第38條之1第5項之規定，此部分不予宣告沒收；至被告開立之支票雖尚未兌現，然縱使被告未依約給付票款，告訴人及被害人仍得持本院調解程序筆錄作為民事強制執行之執行名義，或執被告開立之支票主張票據權利，而達到刑事沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，準此，若再就被告開立票據而尚未兌現之部分諭知沒收及追徵，依前開刑法第38條之2第2項規定，即非無過苛之虞而有失衡平，故本案應毋庸再就被告之犯罪所得諭知沒收及追徵。原審法院未及審酌上情，而就犯罪所得部分諭知沒收及追徵其價額，尚有未合。又本於沒收之獨立性，本院自得於被告上訴無理由駁回時，單獨就原判決沒收部分逕行撤銷（最高法院106年度台上字第386號判決要旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 張淵森法 官 廖弼妍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林舒涵中 華 民 國 109 年 8 月 26 日