臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度簡上字第114號上 訴 人即 被 告 陳國海
陳淑惠上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服本院中華民國109 年
1 月31日109 年度簡字第10號第一審刑事簡易判決（起訴案號：
108 年度偵字第28353 號、第28354 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於陳國海沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
陳國海、陳淑惠均緩刑伍年，並應依本院一○九年度中司調字第三十九號、一○九年度中司刑簡上移調字第十六號、第十七號調解程序筆錄所載內容支付損害賠償。
事實及理由
一、本判決下述所引用上訴人即被告（下稱被告）陳國海、陳淑惠以外之人於審判外之供述證據，因被告2 人於本院審判期日均未聲明異議（見本院二審卷第152 頁至第156 頁），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認均具證據能力。而本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，自應認均具有證據能力，先予敘明。
二、本案經本院管轄第二審之合議庭審理結果，認第一審判決除沒收部分外，就被告2 人之認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分補充：「被告2 人於本院審理時之自白」外，餘均引用第一審刑事簡易判決書（含起訴書）關於事實、證據及理由之記載。
三、被告2 人上訴意旨略以：被告2 人均無前科，素行良好，係因誤信友人之說詞而為本案冒標犯行，被告2 人犯後已知悔悟並坦承犯行，亦積極配合檢警機關之調查，應從輕量刑以鼓勵犯後勇於自白認罪之人。又被告2 人家境清寒，被告陳國海現有正當、穩定之工作得賺錢以賠償告訴人，被告陳淑惠則身體狀況不佳，如對被告2 人科以過重之刑，對於被告
2 人回歸社會實無助益。另本案係因被告陳國海生意失敗，情急之下未經深思而觸犯法網，經過偵、審程序後，被告2人均無再犯之虞，且為了能繼續賠償告訴人等人所受損害，故請求從輕量刑及宣告緩刑等語（見本院簡上卷第11頁至第15頁、第99頁、第151頁）。
四、按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
五、經查，原審認定被告2 人均罪證明確，並參酌被告陳國海正值壯年，不思憑己力獲取所需，僅因生意失敗，周轉不靈，竟不知篤守信用，為貪圖不法利益，多次擅自以會員名義冒標本案合會，並與被告陳淑惠聯手隱匿、欺瞞會員，利用會員對其等之信任詐取會款，致告訴人4 人所受財產損失非微、被告2 人於犯後均坦承全部犯行，態度良好，並已賠償告訴人王呂美英部分損失，尚非毫無悔意，及被告2 人所獲之利益、前科素行、智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如第一審刑事簡易判決附表一、二所示之刑，並均定其等應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，且就上訴意旨所指被告2 人之犯後態度、智識程度及家庭經濟狀況等節予以審酌，並未偏執一端，而有失之過重之情事，難認原審量刑有何違法或不當之處，被告2 人執前詞指摘原判決量刑過重而提起上訴，為無理由，應予駁回。
六、再查，被告陳國海未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告陳淑惠前於民國70年間，因違反票據法案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，執行完畢後，5 年內均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行均尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，而被告2 人於本院審理中已與告訴人王呂美英、游瑞賢、游月蓉、陳培宇4 人成立調解，有本院109 年度中司調字第39號、109 年度中司刑簡上移調字第16號、第17號各1 份在卷可稽（見本院訴字卷第77頁至第78頁、簡上卷第105 頁至第108 頁），告訴人王呂美英於本院審理中亦陳稱：我希望被告2 人能依調解內容履行等語（見本院簡上卷第162 頁）。審酌被告2 人於犯後均與告訴人4 人成立調解，並有按期向告訴人王呂美英支付損害賠償（詳下述）；其餘告訴人雖被告2 人尚未依調解內容履行，然係因被告陳國海之父親身故，亦已先知會告訴人，有本院公務電話紀錄3 份在卷可考（見本院簡上卷第117 頁至第121 頁），足認被告2 人對於其等犯行所致告訴人4 人之損失，已負起賠償責任，並非毫無反省能力，經此偵、審程序及刑之宣告後，當均能知所警惕，而無再犯之虞，本院認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1 項第1 款、第2 款規定，併予宣告緩刑5 年，另為督促被告2 人確實履行調解內容，認有依照同條第2 項第3 款規定，命被告2 人均應依本院上開調解筆錄所示內容履行賠償義務之必要，故併為此附負擔之宣告；被告2 人爾後如有違反上述履行義務，且情節重大者，足認宣告緩刑難收預期效果時，檢察官得斟酌個案情節為撤銷緩刑宣告之聲請，併予敘明。
七、沒收部分㈠按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。
㈡查被告2 人本案詐得之款項共計新臺幣（下同）287 萬2400
元（即被告2 人本案共同冒標之合會並分別詐領116 萬7300元、81萬5100元、44萬元及45萬元之總和），而上開款項均由陳國海花用，然被告2 人嗣後已賠償告訴人王呂美英部分款項，僅餘162 萬元未清償；嗣並與告訴人王呂美英、游瑞賢、游月蓉、陳培宇4 人均成立調解，且另依調解內容分期賠償告訴人王呂美英共8 萬5000元等節，業經被告2 人於本院審理中供述明確（見本院訴字卷第67頁至第69頁、簡上卷第151 頁），核與告訴人王呂美英於本院審理中之陳述相符（見本院訴字卷第68頁、簡上卷第152 頁），並有本院前揭調解程序筆錄、公務電話紀錄各1 份（見本院訴字卷第77頁至第78頁、簡字卷第15頁、簡上卷第105 頁至第108 頁）、合作金庫銀行自動櫃員機交易明細5 張（見本院簡上卷第
167 頁至第168 頁）在卷可稽，則上開已賠償之部分，堪認被告2 人此部分之犯罪所得已合法發還告訴人，依刑法第38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收。
㈢又被告2 人已與告訴人王呂美英、游瑞賢、游月蓉、陳培宇
4 人成立調解，依上開調解內容，被告2 人應賠償分別賠償告訴人王呂美英162 萬元、賠償告訴人游月蓉、陳培宇44萬元，及賠償告訴人游瑞賢22萬元，雖被告2 人尚未完全依調解內容給付賠償，惟民事訴訟法第379 條第1 項規定：「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」；同法第416 條第
1 項規定：「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。」故縱被告2 人尚未完全依調解內容履行，告訴人仍得持該調解筆錄為民事強制執行名義，對被告2 人之財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，若再就被告2 人尚未返還之部分諭知沒收及追徵，依前開刑法第38條之2 第2 項規定，即非無過苛之虞而有失衡平；另就調解內容與被告2 人本案犯罪所得之差額部分，審酌雙方利益狀態已因成立調解而獲得適度調整，被告2 人亦須付出相當代價賠償被害人所受損害，縱調解過程因雙方互相讓步，宜解釋為告訴人同意放棄其餘請求而不予宣告沒收，故本案自毋庸再就犯罪所得諭知沒收及追徵。原審法院未及審酌上情，而就犯罪所得部分對被告陳國海諭知沒收及追徵其價額，尚有未合，又本於沒收之獨立性，自得於被告上訴無理由駁回時，單獨就原判決沒收部分逕行撤銷（最高法院106 年度台上字第386 號判決要旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第455 條之1 第1 項、第
3 項、第368 條、第369 條第1 項前段，刑法第74條第1 項第1款、第2款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官張良旭提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 胡宜如
法 官 廖慧娟法 官 黃世誠以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 張捷菡中 華 民 國 109 年 7 月 28 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。