臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度簡上字第289號上 訴 人即 被 告 張景賀選任辯護人 陳盈壽律師
廖珮羽律師上列上訴人即被告因竊佔案件，不服本院刑事庭中華民國109 年
5 月29日109 年度簡字第579 號第一審簡易判決（起訴案號：10
9 年度偵字第817 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
張景賀緩刑貳年。
犯罪事實
一、張景賀自營「景賀不動產商行」，從事不動產仲介經紀業兼營水電工程，其於民國107 年9 月、10月間，在其所有之臺中市○○區○○○段○○○ ○○ ○號農牧用地【登記名義人為卓鈺琪（另經臺灣臺中地方檢察署檢察官為108 年度偵字第00000 號案件為不起訴處分確定），面積為209 平方公尺】搭建鐵皮建物時，竟意圖為自己不法之利益，未獲臺灣臺中農田水利會（下稱水利會）同意，擴及鄰地即水利會所有之臺中市○○區○○○段○○○ ○號水利用地（下稱本案水利用地），起造鋼樑鐵皮建物、圍籬、棚架、水泥鋪面供己倉儲使用，竊佔本案水利用地面積約達501.3 平方公尺。嗣經水利會人員於107 年12月10日巡查時發現，先後於107 年12月14日、108 年3 月25日發函要求回復原狀，並於108 年7 月16日向臺灣臺中地方法院聲請返還土地事件調解，莊景賀均未置理。（張景賀嗣於原審審理中之109 年2 月8 日將上開竊佔之物盡數清除完畢，並經水利會於109 年2 月20日前往系爭土地勘查確認上開占用建物業已拆除完畢及回復原狀）。
二、案經水利會告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴，本院改依簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 條至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定至明。查本判決後述所採各項審判外陳述證據，檢察官、上訴人即被告張景賀（下逕稱被告）及其選任辯護人及於本院審理期日明示同意作為本案證據（見本院簡上卷第56頁、57頁），再經本院審酌後，認為其作成時之情況，並無違法取證等瑕疵存在，且證據力亦未明顯偏低，資為證據，並無不當，爰肯認具證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱【見108 年度他字第8735號卷（下稱他字卷）第24頁、第25頁、109 年度偵字第817 號卷（下稱偵卷二）第18頁、第19頁、本院易字卷第30頁、本院簡上卷第58頁】，並經證人即告訴代理人蘇嘉銘【見108 年度偵字第34507 號卷（下稱偵卷一）第16頁、他字卷第21、22頁】、證人卓鈺琪（見偵卷一第11-13 頁、偵卷二第12頁）於警詢及偵查中證述明確，且有臺中市○○區○○○段○○○ ○號土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、地籍套繪成果圖、土地複丈成果圖（見他字卷第8-13頁、第51頁）、被告前於102 年至103 年間以卓鈺琪名義申租、申購土地未成之相關資料（見他字卷第53-81 頁）、臺灣臺中農田水利會108 年12月20日中水管字第1080453012號函檢附之：占用清冊1 份及104 年遭占用照片4 張（見他字卷第125-127 頁）、臺灣臺中農田水利會之：108 年3 月25日中水管字第1080400582號函（見偵卷一第23頁）、107 年12月14日通知單（見偵卷一第41頁）、被告提出之清除情形照片6 張（見偵卷二第21-25 頁）、被告提出之清除後現地照片3 張（見本院易字卷第35頁）、臺灣臺中農田水利會陳報狀暨提出之清除後現地照片2 張（見本院易字卷第41-43 頁）、臺中市豐原地政事務所109 年5 月27日豐地資字第1090004904號函覆之「臺中市○○區○○○段○○○ ○號土地登記謄本1 份」（見本院簡字卷第17頁）、被告提出之臺灣土地銀行存摺類存款憑條影本（本院簡上卷第13頁）、本院公務電話紀錄表1 紙（見本院簡上卷第33頁）、臺灣臺中農田水利會109 年6 月30日中水管字第1090451655號函文（見本院簡上卷第35頁）在卷可稽，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第320 條業於108年5 月29日修正公布，並自0月00日生效施行。修正前該條第1 、2 項原規定：「（第1 項）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或（銀元）5 百元以下罰金。（第2 項）意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」【依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定，上開罰金數額提高為30倍，即新臺幣（下同）15,000元以下罰金。】，修正後則規定：「（第1 項）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。（第2 項）意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」，經比較修正前後之法律，新法提高罰金刑上限，對被告較為不利，是應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時之法律即修正前之刑法第320 條第2 項之規定。
肆、論罪科刑之說明：
一、核被告所為，係犯刑法第320 條第2 項竊佔罪，應依同條第
1 項之規定處斷。按竊佔罪為即成犯，竊佔行為完成時犯罪即成立，之後繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，此與繼續犯之犯罪完成須繼續至行為終了時為止不同。是本案被告自107 年9 月、10月間之某日起，即竊佔系爭土地面積約達501.3 平方公尺，排除其他共有人對於系爭土地上開部分之事實上管領力，並建立自己管領支配關係，竊佔罪已經成立，其後竊佔狀態之繼續，乃不法狀態之繼續，應僅論以一罪。
二、被告上訴意旨略以：已經與告訴人達成和解，且履行完畢，告訴人亦同意給予緩刑，希望給予緩刑之宣告等語。其辯護人之上訴意旨則亦為：被告已與水利會達成和解，且支付和解金完畢，水利會已同意不再追究被告之民刑事責任，且同意給予被告緩刑之宣告，原審未審酌此部分就告訴人使用利益為沒收之宣告即有未洽等語。經查：
㈠、原判決關於沒收部分應撤銷之理由：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項、第5 項項分別定有明文。⒉查被告自107 年9 、10月間某日起，建造鋼樑鐵皮建物、圍
籬、棚架、水泥鋪面而佔用系爭土地，迄至109 年2 月8 日清除完畢為止，其竊佔系爭土地之犯罪所得即相當於租金之不當得利。而本院認此部分之計算，應參酌土地法第97條第
1 項、第105 條及同法施行法第25條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限」、「此項規定，於租用基地建築房屋之情形亦準用之」、「另土地法第97條第1 項規定所謂之土地價額，係指法定地價而言。法定地價依同法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價」，又本案水利用地並非位處繁華市區之處，附近尚有多處農牧用地，商業活動並非繁盛，且鄰近月○○○區○○○○道（見他字卷第31頁告訴狀之「妨害現地位置圖」、第45頁之土地照片、第47頁之土地地籍套繪成果圖，109 偵817 卷第21至25頁土地部分拆除照片，本院易字卷第35頁、第43頁之土地現況照片），是本院審酌上情，認被告犯罪所得，應以被告占用本案水利用地109 年1 月之當期申報地價之年息5%估算之，而本案水利會土地之109年1 月之申報地價為每平方公尺256 元，故被告自107 年9、10月間某日起，建造鋼樑鐵皮建物、圍籬、棚架、水泥鋪面而佔用系爭土地，迄至109 年2 月8 日清除完畢為止，以有利於被告之時點即107 年10月31日起開始計算至109 年2月8 日被告拆除完畢之日止，共1 年又101 日，佔用面積為
501.3 平方公尺，計8,187 元【計算式：501.3 ×256 ×5%×（1 ＋101/366 ）＝8,187 （小數點以下四捨五入）】，是依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，本應將被告佔用本案水利會土地之未扣案犯罪所得共計8,187 元予以宣告沒收及追徵；惟被告於原審判決後已與告訴人成立和解，且已依約履行和解金額共計19,635元完畢，有本院電話紀錄表及水利會109 年6 月30日中水管字第1090451655號函各1 份在卷可稽（見本院簡上卷第33-35 頁），足見被告已將本案犯罪所得實際合法返還告訴人，依刑法第38條之1 第5 項規定，自不得宣告沒收之。原審未及審酌前情，仍就被告上開犯罪所得均諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，容有未洽，被告此部分上訴為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷。
㈡、上訴駁回部分：原審經審理結果，認被告上開犯行之罪證明確，並適用修正前刑法第320 條第2 項、第1 項、刑法第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，審酌被告明知本案水利用地為告訴人所有，未經許可不得占有、使用，竟仍未經告訴人同意即竊佔系爭土地，其竊佔期間約1年餘、面積範圍共計501.3 平方公尺；並參以被告犯後終知坦承犯行，已於109 年2 月8 日將其上之竊佔物品全數拆除之態度；暨斟酌被告自陳之教育程度、工作及收入狀況、婚姻及家庭生活（詳見本院易字卷第31頁），暨本案之犯罪動機、手段、目的、犯罪所生之危害、所獲利益及前科素行等一切情狀，量處被告拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準（以1,000 元折算1 日），核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴並未具體指摘原審科刑判決有何違法或不當之處，其上訴為無理由，應予駁回。
㈢、緩刑之宣告：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參，素行尚佳，其因一時失慮致罹刑章，犯後坦承犯行，且與告訴人成立和解，並已依和解內容賠償告訴人19,635元完畢，告訴人復表示願給予被告緩刑等情，業如前述，堪信其經此次偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑2 年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第320 條第2 項、第1 項、第41條第1項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李芳瑜提起公訴，檢察官温雅慧到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第十三庭 審判長法 官 丁智慧
法 官 吳逸儒法 官 陳翌欣以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 陳麗靜中 華 民 國 109 年 8 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第320條第1項、第2項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。