臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度簡上字第296號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 王景法上列上訴人即檢察官因竊佔案件，不服本院109 年度簡字第 638號中華民國109 年6 月3 日第一審簡易判決（起訴案號：109 年度偵字第1163號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○明知臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地（以下合稱本案土地，分別則稱之為1211、1210、1191地號土地）為戊○○、丁○○、丙○○○、甲○○、己○○、乙○○及其他共有人所共有，並未分割或設定分管契約，另1210地號土地則為丁○○、丙○○○、甲○○、己○○、乙○○及其他共有人所共有，戊○○並非共有人，竟意圖為自己不法之利益，基於竊佔犯意，於民國101 年間某日，未徵詢其他全體共有人之同意，在本案土地鋪設水泥便道、水泥地面，並搭建鐵皮屋、天車，供己農作之用。嗣甲○○於108 年6月1 日返回其位於臺中市○○區○○路○○○ 號老家，發現上情，遂報警處理。
二、案經甲○○及乙○○、己○○委託甲○○訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。查本件判決認定犯罪事實所引用之被告戊○○以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院易字卷第234 頁，本院簡上卷第54、104 頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢指訴相符（見偵卷第39至42頁），並與證人丙○○○偵查中陳述一致（見偵卷第 222至224 頁），並有告訴人提供之現場照片15張、本案土地土地登記謄本各1 份（見偵卷第101 至108 、145 至209 頁），及臺中市清水地政事務所109 年3 月20日清地資字第1090002786號函暨檢附土地異動索引、109 年4 月14日清地資字第1090003600號函暨檢附土地異動索引、臺中市政府警察局清水分局109 年3 月30日中市警清分偵字第1090008233號函暨函附現場照片等在卷可稽（見本院易字卷第35至133 、17
3 至230 、135 至140 頁），上開補強證據足以擔保被告前開任意性自白之真實性，核與事實相符，可採為證據，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第320 條業於 108年5 月29日經總統公布修正，並自同年5 月31日起施行。修正前之刑法第320 條第1 項、第2 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」修正後之條文則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」，另按竊佔罪為即成犯，竊佔行為完成時犯罪即成立，之後繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，此與繼續犯之犯罪完成須繼續至行為終了時為止不同。是被告於101 年間，即開始在本案土地上鋪設水泥便道、水泥地面，並搭建鐵皮屋、天車，犯罪行為即屬已完成，繼續竊佔僅為狀態之繼續。是經比較修正前後之法律，新法提高罰金刑上限，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之刑法第
320 第1 項、第2 項對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即修正前刑法第320 條第 2項之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第320 條第2 項竊佔罪，應依
同條第1 項處斷。按竊佔罪為即成犯，竊佔行為完成時犯罪即成立，之後繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，此與繼續犯之犯罪完成須繼續至行為終了時為止不同。是本案被告自101 年間某日起，即竊佔系爭土地排除其他共有人對於系爭土地上開部分之事實上管領力，並建立自己管領支配關係，竊佔罪已經成立，其後竊佔狀態之繼續，乃不法狀態之繼續，應僅論以一罪。
四、上訴意旨略以：1.依卷內臺中市政府警察局清水分局109 年
3 月30日中市警清分偵字第1090008233號函之說明二，固述經該分局員警前往本案現場拍攝，水泥便道、水泥地面、鐵皮屋、天車已由當事人案後自行拆除，並檢附密錄器影像截圖及拆除後照片（見本院易字卷第135 至140 頁），似認被告已自行拆除水泥便道、水泥地面、鐵皮屋、天車之部分云云，惟本件卷內未見有已全部拆除水泥便道、水泥地面、鐵皮屋、天車之完整明確照片顯示，原審復未訊問告訴人及其他共有人等就此部分表示意見，是本件尚待釐清查明，自不足以逕認被告已將鋪設水泥便道、水泥地面，及搭建之鐵皮屋、天車全數拆除，恢復原狀；2.另告訴人主張依109 年 6月13日（檢察官上訴書誤載為6 月3 日）所拍攝的照片顯示
3 座天車全數無拆除，被告住家旁之水泥地面亦未拆除，未拆除部分被告仍可隨時接單從事空壓機維修生意，又農業區禁止工業產業，拆除鐵皮屋之農地仍係鐵皮屋無水泥地基，並未恢復完成之前種植水稻高度及土壤，鐵皮屋地基高於水圳致無法灌溉種植水稻，顯見被告並未恢復前種植水稻的農地之原狀；3.被告竊佔菁埔北段1211、1210、1191地號，共計3 筆，竊佔行為有水泥便道、水泥地面、天車、鐵皮屋，共有4 個，應係成立4 個竊佔罪；4.被告竊佔多達3 筆，土地面積1,250 平方公尺，竊佔時間長達7 年，在農業區從事空壓機維修（油汙及噴漆），無形中嚴重破壞農地及生態環境，應為重判且不應判緩刑；5.為使告訴人有提刑事附帶民事求償的機會，茲聲請檢察官提起上訴等語。
五、原審審酌被告明知上開1211、1191地號土地非其單獨所有，另1210地號土地其並非共有人，無合法使用權限，竟為謀自己之不法利益而擅自於上開土地鋪設水泥便道、水泥地面，並搭建鐵皮屋、天車，以為使用，缺乏對其他共有人財產權應有之尊重，所為實有不該；復斟酌被告之素行、占用土地之面積、期間長短、手段及犯罪動機；再參酌被告犯後雖坦承犯行，於本院審理時已將鋪設水泥便道、水泥地面，及搭建之鐵皮屋、天車全數拆除，恢復原狀，然未與告訴人達成和解或調解，又本案土地現共有人人數眾多，如欲賠償全部所有權人，亦有相當難度，兼衡被告自陳高中畢業、現無業，有一名未成年子女，要扶養父母（見本院易字卷第235 頁）等一切情狀，量處有期徒刑3 月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，並考量被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹刑章，事後亦已完全坦承犯行，尚知己錯，已將鋪設水泥便道、水泥地面，及搭建之鐵皮屋、天車全數拆除，恢復原狀，被告經此教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，足認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰適用刑法第74條第1 項第1 款之規定宣告緩刑2 年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2 場次。未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）15萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴意旨則以現場實際並未回復原狀，不應以此為輕判被告及給予被告緩刑之理由，且本件應為4 罪等語提起上訴。
六、經查：㈠本件被告所竊佔之土地固坐落於3 筆地號土地上，竊佔內容
分有搭建水泥便道、水泥地面、天車、鐵皮屋等4 項，然就罪數之計算，應考量法律行為數、法益之侵害數、被害人之人數等，以作為判斷罪數之依據，實不能單以所稱之標的物之個數，用為罪數之認定標準。按竊佔罪係屬於侵害個人財產法益之犯罪，在計算其罪數時，應以財產所有權人或監督權人數認定被害人數，本件係告訴人甲○○個人提起告訴，至所告訴之3 筆地號土地均係各共有人所共有，各共有人對於各筆土地均有一定持分，自亦不能以土地地號數用為計算本案罪數之認定依據；至於被告雖於該等土地上分別設有水泥便道、水泥地面、天車、鐵皮屋等違建物，然在罪數之計算上自不能單以該等違建物之個數，作為認定竊佔犯罪之行為數。查被告係基於對於上開3 筆地號土地為竊佔行為之接續犯意，陸續建有水泥便道、水泥地面、天車、鐵皮屋等違建物，其結果仍係侵害同一被害人之所有權，自應認為成立一罪。
㈡至對於上開3 筆地號土地是否已回復原狀，上訴意旨對此雖
有所爭執，本院為此命被告依法加以清除完成後，提出現場相片加以說明（見本院簡上卷第73至82頁），此部分亦據告訴人稱部分竊佔土地確已完成清除，然竊佔的水泥部分尚未拆除，土地未能回復原種植水稻的情形等語（見本院簡上卷第56、102 、105 頁），被告則稱該水泥係在其作水溝時已鋪設存在，柏油路面亦非其所鋪設等語（見本院卷第102 至
103 頁），被告與告訴人所稱該土地之原狀固互有爭執，然所謂土地回復原狀，應係指回復原應有之狀態，至於個人主觀上所認知之土地原狀雖有不同，然仍應以現場應有之狀態加以認定。被告既已將鐵皮屋所在水泥地面剷平，露出原泥土表面（見本院簡上卷第77頁下方、79頁下方、81頁上方、82頁），告訴人再以所稱該土地上尚有石頭，沒有回復成原本種植水稻原狀等語（見本院簡上卷第107 頁），然告訴人並無法提出所稱原本該土地種植水稻狀態之證明，單以所稱土地尚有石頭，用為否認被告已將竊佔土地回復原狀之主張，實乏所據。
㈢本件上訴人既係主張被告於土地上不當建有水泥便道、水泥
地面、天車、鐵皮屋等尚未回復原狀為由，上訴主張原審量刑過輕且不應宣告緩刑，請求從重量刑等語，然查法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；又刑之量定係事實審法院得自由裁量之事項，若其未有逾越法定刑之範圍，且亦非明顯違背正義者，即不得遽指為違法（最高法院76年度台上字第4984號判決意旨參照）。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨可參）。準此，除非原審判決所宣告之量刑有過重或失輕之不當，上級審法院基於「科刑安定性」之觀點，自應對下級審之量刑予以充分尊重，避免量刑之不穩定。經查，本院已就竊佔土地回復原狀之情事要求被告清除完成，並由被告提出拆除後回復原狀之照片供參，並由上訴人及告訴人對此表示意見，是原上訴意旨所指稱現場是否已回復原狀之疑義已告釐清，至於原審判處之刑度，審酌被告因不識法律，在未定分管契約之情況下，在102 年即逕自在共有土地上私設鐵皮屋等語（見本院簡上卷第 104至105 頁）；兼衡其自述高中畢業之教育程度、已婚、育有
2 小孩、長者29歲、幼者14歲、家庭經濟狀況小康、母親需要撫養照顧、目前無業尚找不到工作等語（見本院簡上卷第
105 頁），另就沒收部分原審已敘明就犯罪所得之計算依據，並參酌土地法第110 條第1 項、第97條、第105 條、第14
8 條、平均地權條例第13條等相關規定，估算被告之犯罪所得為15萬元，並宣告沒收及追徵價額。本院審理認第一審簡易判決均已妥為斟酌，並說明其審酌之根據及理由，經核並無過重或失輕而明顯違背正義之情形，難認原審量刑時所審酌之基礎有何變動，而得認有量刑失衡之情形，自無從認原審量刑顯有不當。依此，檢察官上訴意旨指稱原審認事用法容有違誤及判決過輕云云，然原審認事用法及量刑均無不當，應予維持，檢察官提起上訴實無理由，爰依法駁回上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官庚○○提起上訴，檢察官辛○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 陳鈴香
法 官 陳怡珊法 官 彭國能不得上訴。
書記官 陳宇萱中 華 民 國 109 年 12 月 17 日附錄本案論罪科刑法條修正前刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。