臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 109年度中簡字第1064號聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 廖柏源被 告 蘇垣誠上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度偵字第2111號），本院判決如下：
主 文甲○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，，累犯，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○與丙○○明知未依電子遊戲場業管理條例第15條之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，且其等均未請領取得電子遊戲場業營業級別證，竟共同基於違反上開電子遊戲場業管理條例規定之犯意聯絡，自民國108年4月15日起，由甲○○以每月新臺幣(下同)3,500元之代價，出租選物販賣機2代機臺1臺予丙○○，經丙○○在機臺內部出物口加裝鐵尺並鋪設彈跳布等障礙物影響取物，以前揭方式改裝變更遊戲流程，復將該遊戲機臺擺放在臺中市○區○村路○段○○號甲○○經營之熊愛夾娃娃店，任由不特定多數人將新臺幣(下同)硬幣20元投入上開電子遊戲機內，顧客憑其技術及熟練程度，操作搖桿以操縱機械鐵爪夾取機臺內商品，而共同經營電子遊戲場業。嗣因陳富源發覺後報警處理，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、認定犯罪事實根據之證據及理由：被告甲○○對於上開犯罪事實於偵詢時業已坦承不諱，被告丙○○則於警詢及偵詢時均矢口否認有何非法經營電子遊戲場業之犯行，辯稱：伊不知道營業許可這項，伊只是租機臺云云。惟查：
㈠被告丙○○確有於108年4月15日起，向被告甲○○以每月3,
500元之代價，承租選物販賣機2代機臺1臺，經被告丙○○在該機臺內部出物口加裝鐵尺並鋪設彈跳布等障礙物後，將該機臺擺放在臺中市○區○村路○段○○號被告甲○○經營之熊愛夾娃娃店等情，業經被告甲○○於警詢及偵詢時均坦承不諱【見臺中市政府警察局第三分局刑案偵查卷宗(案號：中市警三分偵字第1080046526號，下稱警卷)第15-17頁、臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第2111號偵查卷宗(下稱偵卷)第23-25頁】，且為被告丙○○於警詢時供承明確(見警卷第30頁)，核與證人陳富源於警詢時證述情節相符(見警卷第7-10頁)，復有職務報告1紙、臺中市政府警察局第三分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表共3紙、責付保管單、機臺擺設位置圖、臺中市政府地方稅務局108年9月份娛樂稅核定稅額繳款書各1紙、現場監視器錄影畫面翻拍照片4張、現場照片11張在卷可稽(見警卷第5-6、39-43、45、55、71、135、140-
141、143-150頁)，足認此部分事實應堪認定，則被告丙○○於偵詢時，雖翻異前詞而辯稱：伊不知道機臺改裝云云，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈡關於電子遊戲機之定義及其分類乙節，按電子遊戲場業管理
條例第4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電
子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一益智類。二鋼珠類。三娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之」；同該條例第7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」。次按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而依主管機關經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函示內容，就選物販賣機之認定及相關標準為：「(一)選物販賣機：
依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』…又『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。(二)夾娃娃機：…『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品(如絨布玩具等)之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』(三)實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2.物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1,990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、電射筆…等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。3.不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌(俗稱天車)靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4.選物販賣機單純外觀(框體)略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…」。是以，依據上開經濟部函文之解釋意旨，實務上只要電動機具符合具有「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機(臺灣高等法院107年度上易字第1437號判決意旨參照)。查，被告丙○○確有在該機臺內部出物口加裝鐵尺並鋪設彈跳布等障礙物等情，業經本院認定如前，稽以上開措舉業已影響消費者取得機內商品，顯非單純外觀之變動，而已更動操作流程及影響操作結果，變更原機臺設定之取物可能性；又上開機臺前由經濟部函覆稱：「申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明所有要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，其要求項目包括『機臺內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施』，否則不得評鑑通過為非屬電子遊戲機」；又「繫案機具內之出物口加裝鐵尺、隔板等障礙物影響取物之情形，經查本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，未具有此結構設計或遊戲流程」等情，此有經濟部108年11月22日經商字第10802361490號函暨說明書影本共6紙在卷可佐(見警卷第59-70頁)，依上揭說明，性質上即非屬選物販賣機，而為電子遊戲機無疑，參以被告2人均未領有電子遊戲場業營業級別證乙情，業經被告2人所自承(甲○○部分：見偵卷第24頁；丙○○部分：見偵卷第26頁)，則被告丙○○將其向被告甲○○承租之選物販賣機內部出物口加裝鐵尺並鋪設彈跳布等障礙物，確已變更上開機臺之遊戲流程，且未重新將其變更遊戲流程後之上開機臺向經濟部申請評鑑，被告丙○○將其擺放在臺中市○區○村路○段○○號被告甲○○經營之熊愛夾娃娃店，供不特定消費者進行消費，渠等確有以擺放上開電子遊戲機而經營電子遊戲場業之事實明確。
㈢被告丙○○另辯稱：伊不知道營業許可云云。然按除有正當
理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。而所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有惡性者而言(最高法院101年度台上字第6244號判決意旨參照)。又按「刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，例如在其本國施用大麻合法之外國人第一次攜帶大麻入境之行為，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷」(最高法院100年度臺上字第156號判決意旨可參)。查，未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，近年來經政府多方宣導，且報章新聞亦常有政府取締違法電子遊戲場之相關報導，一般民眾對此自應有所知悉。本案被告丙○○於案發時，係年滿34歲之成年人，且具大學畢業之智識程度【詳參被告丙○○之個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果內教育程度註記欄之記載，見本院卷第17頁】，足見被告丙○○具有相當智識及社會生活經驗，其既係以承租機臺後擺放營利之業者，就選物販賣賣機臺擺放規範，自應較一般人更為注意，本即難諉為不知，被告丙○○明知其並未領有電子遊戲場業營業級別證，仍在被告甲○○前址店家，擺放上開經其變更遊戲歷程之電子遊戲機臺，供不特定人投幣進行消費，以此方式與被告甲○○共同違法經營電子遊戲場業，難謂其不知觸犯刑罰法令，亦無從認其理由為正當，自無刑法第16條規定之適用甚明。
㈣綜上所述，被告丙○○前揭所辯，不足採信。本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法認定。
二、論罪科刑：㈠核被告甲○○與丙○○所為，均係違反電子遊戲場業管理條
例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之非法營業罪論處。被告2人自108年4月15日起至108年11月6日為警查獲時止，在上址經營電子遊戲場業之行為，係於密切接近之時間，在同一地點實施持續進行，其等經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，主觀上自始即係出於一個非法經營電子遊戲場業之犯意，追求同一營利之目的所為，在行為概念上，應認屬集合犯之實質上一罪。
㈡被告2人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
㈢被告甲○○曾於105年間，因妨害自由案件，經本院以105年
度訴字第1460號判決判處有期徒刑3月，檢察官上訴，經臺灣高等法院臺中分院以107年度上訴字第883號判決撤銷原判決，判處有期徒刑3月確定，而於108年9月5日易科罰金執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷19-20頁)，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告甲○○本案所涉犯罪類型與前揭案件之犯罪型態、罪質尚屬有別，卷內又無其他事證足認被告甲○○有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱而應加重其刑之情形存在，為免被告甲○○所受刑罰超過其所應負擔之罪責，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑(司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照)。至被告甲○○前科紀錄，仍列入其品行部分作為本院之量刑審酌，併予指明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人漠視法令之禁止，
未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，在前開公眾得出入之場所，擺設業經變更遊戲歷程之「選物販賣機2代」電子遊戲機1臺，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，所為於法有違，考量被告甲○○於犯後坦認犯行，已見悔意，被告丙○○猶犯後否認犯行，毫無悔意，兼衡本案擺放電子遊戲機臺數量僅有1臺、經營期間非長；又被告甲○○過去曾有上開前科紀錄，素行不良，業如前述，被告丙○○過去並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷供參(見本院卷第21頁)，素行良好，暨被告甲○○具高職畢業之智識程度，職業為運輸業及家境小康；被告丙○○具大學畢業之智識程度，職業為製造業及家境小康之生活狀況【詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內職業欄、教育程度欄及家庭經濟狀況欄等之記載、個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果內教育程度註記欄之記載，見警卷第15、27頁、本院卷第15、17頁】等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈤按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又同法第38條之2第2項另規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」另按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益)，使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照)。是本案被告2人之犯罪所得，應就其等各別實際分得之財物為沒收、追徵價額之諭知即可。經查：
⒈被告甲○○自108年4月15日起至108年11月6日為警查獲時止
，以每月3,500元之代價出租機臺及場地予被告丙○○，共取得2萬4,500元報酬(計算式：3,500×7＝24,500)，業經本院認定如前，核屬被告甲○○因本案犯罪所得財物，未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告丙○○自108年4月15日起至108年11月6日為警查獲時止
，因經營上開機臺獲利共2萬元，業經被告丙○○於偵詢時所自承(見偵卷第37頁)，核屬被告丙○○因本案犯罪所得財物，未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊被告丙○○向被告甲○○所承租並擺設之「選物販賣機2代
」電子遊戲機1臺(含IC板1塊)，核屬本案被告2人非法經營犯罪所用之物，而該機臺所擺放之藍芽耳機3個固為被告丙○○所有，業據被告甲○○供承在卷(見偵卷第24頁)；又該機臺則為被告甲○○所有，連同上開機臺與藍芽耳機均已責付被告甲○○具領保管，此有責付保管單1紙在卷可稽(見警卷第45頁)，本院衡酌前開機臺係單純係被告丙○○在機臺內部出物口加裝鐵尺、鋪設彈跳布等障礙物影響取物之方式變更遊戲歷程，並無證據證明被告2人有何變更機臺內電子零件或IC板之行為，是該機臺本體及內部擺放之藍芽耳機尚非違反經濟部評鑑分類之遊戲機具，若予宣告沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處如主文。
本案經檢察官乙○○聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
臺中簡易庭 法 官 湯有朋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 黃美雲中 華 民 國 109 年 7 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。