臺灣臺中地方法院刑事判決109年度交簡上字第343號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王炤富指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉上列上訴人等因公共危險案件，不服本院豐原簡易庭中華民國109年11月9日109年度豐交簡字第954號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署109年度速偵字第6063號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、王炤富前因公共危險案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定，於民國104年1月22日緩起訴期間期滿(未構成累犯)。詎仍不知悔改，自109年10月11日晚間7時許至同日晚間9時許止，在其位於臺中市○○區○○路○○巷00○00號之住處內，飲用啤酒1手後，雖經稍事休息，惟體內酒精仍未退盡，仍於翌(12)日上午6時40分時，騎乘牌照號碼AEQ-8593號普通重型機車上路。嗣於同年月12日上午7時5分許，途經臺中市○○區○○○道0段00號前時，因臉明顯潮紅且散發酒氣，而為警攔查，並於同年月12日7時13分許，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.33毫克，故查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告王炤富辯稱：我當時沿著豐原大道騎，警察拿著酒精探測器逐一對駕駛人進行酒測，並非如同警察的報告裡面說是因為行車不穩，臉部潮紅，警察不能無差別對行經的駕駛人做酒測等語；辯護人復為被告辯護意旨略以：當時警方未設路障攔檢站，不得以檢知器對行車的人進行酒測，倘若沒有設置攔檢站，客觀上必須要有合理懷疑被告會產生危害，才得以攔查被告進行酒測，故警察違法取證，取得的證據無證據能力，希望改判被告無罪等語。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。又同法第159條之4所規定之公文書，須為公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，而其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載（最高法院98年度台上字第3258號、100年度台上字第4813號、102年度台上字第1218號判決意旨參照）。查上開員警職務報告，因涉及公務員主觀判斷及意見，非屬刑事訴訟法第159條之4所規定之公文書，核其屬被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力，本院則不以之作為認定被告犯罪之證據。次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查被告於本院準備程序時，就檢察官提出之其餘言詞或書面陳述證據，並未加以爭執，且本院審酌各該未爭執之證據作成之形式及取得之方式，均無與待證事實具有關聯性過低或不法取得之情形，且均無瑕疵，應認得為證據，並經本院於審判期日將上開證據提示並告以要旨，使檢察官、被告有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均應具有證據能力。
三、按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身份。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8條第1、2項分別定有明文。又警察職權行使法第8條第1項所稱「已發生危害」係指已生肇事之事實；而所謂「依客觀合理判斷易生危害」則指危害尚未發生，但評估具體個案之現場狀況，認有可能發生危害者即屬之，例如以酒駕之合理懷疑，即駕車不穩、臉部潮紅、神情緊張或身上有明顯酒氣之情事，而可合理懷疑有發生危害之可能性。經查：
1、證人即臺中市政府警察局交通警察大隊員警彭正雄到庭具結證稱：當時執行早上六點到十點的巡邏勤務，在臺中市轄區內不特定處所路口進行攔查，以降低酒駕發生率，員警在路口攔查時並未逐一攔查，是觀察當事人之後才進行盤查，我全部掃過一次，覺得被告很可疑，當時行經被告時發現被告頭低低的，臉潮紅，被告戴半罩式安全帽，透明的罩看得進去，有稍微發出一點酒氣，我聞到淡淡酒味，我才會走近被告，用檢知器進一步的盤查，我靠約一公尺聞到酒味，一般我們都是根據經驗去觀察，看他的神情，眼神是不是很白，有點黃黃濁濁的，最明顯的就是身上有明顯酒味，但判斷不一定準確，可能有失誤的空間，我聞到被告的距離約一公尺再靠近一點點，攔查的時候配戴密錄器的是我等語（見交簡上卷第201頁至第212頁），參以本院勘驗攔查現場之錄影光碟結果如下：(1)、畫面時間109年10月21日7時5分53秒，證人配戴密錄器在「廣福宮」對面空地（即南陽路158巷口旁）附近走動，該空地停著一輛警車，另名員警在盤查1名民眾。(2)、畫面時間7時7分5秒，豐原大道路口號誌轉為紅燈，證人走向豐原大道機車停等區慢車道旁，沿慢車道與人行道邊界步行，慢車道上有多名機車騎士停等紅燈中。(3)、畫面時間7分8至19秒許，證人停下對1名停等紅燈之機車騎士攔查，詢問該騎士有無喝酒，並拿出酒精檢測器指揮棒要求騎士吹一口氣酒測，該名騎士配合吹氣後，證人繼續往前步行，經過3輛機車。(4)、畫面時間7分28至37秒許，證人走到車陣後方，再對1名機車騎士攔查，詢問該騎士有無喝酒，並拿出酒精檢測器指揮棒要求騎士吹一口氣酒測，該名騎士配合吹氣。嗣該路口號誌轉為綠燈，停等區機車陸續往前行駛。(5)、畫面時間7時8分55秒，該路口號誌再轉為紅燈，機車陸續在停等區停車，證人再走上前。(6)、畫面時間9分4至33秒，證人走到停等區，此時有3輛機車在停等區內，證人攔查其中1名停在最靠近路邊之騎士，該騎士正拿寶特瓶喝水，證人詢問該騎士有無喝酒，並拿出酒精檢測器指揮棒要求騎士吹一口氣酒測，該名騎士配合吹氣後，證人繼續沿著慢車道邊界步行，經過3輛機車。(7)、畫面時間9分42至54秒，證人停下攔查慢車道上1名正在停等紅燈之被告，被告頭戴半罩式安全帽，遮陽鏡片下拉，遮陽鏡片透明可清楚看到被告的面容，證人詢問被告有無喝酒，並拿出酒精檢測器指揮棒要求被告吹一口氣酒測，被告配合吹氣後，證人即告知檢測器有反應，要求被告熄火至旁邊停車。(8)、畫面時間7時9分55秒，被告將機車靠邊停。證人問：「昨天喝什麼？」被告答：「蛤？」證人問：「昨天喝什麼？」被告：「啤酒」。證人問：「啤酒是不是，你再用力吹看看。」證人持酒精檢測器指揮棒至被告面前，被告吹氣後，該指揮棒閃爍。證人：「有反應，你鑰匙先拿起來。」被告將鑰匙取下給證人。證人：「你先跟我到那邊。」被告將安全帽脫下，跟隨證人。證人問：「啤酒幾點喝完的？」被告答：「昨天應該是7、8點那時候吧。」證人問：「7、8點喝完？」被告答：「8點喝完我就躺下去睡。」證人問：「那怎麼還沒退掉。喝幾罐、幾罐？」被告答：「1手。」(9)、畫面時間7時10分53秒，證人帶著被告到「廣福宮」對面空地(見交簡上卷第123至124頁)。足認證人彭正雄於執行勤務時，並非於該路口毫無依據的盤查路過之騎士，而係在路邊邊走邊目視一旁停等之騎士，而針對其有懷疑喝酒之騎士進行盤查，從證人盤查路人之過程觀之，證人係邊走邊看停等之騎士，慢慢向被告靠近，被告停等之位置靠近證人行走之路邊，證人走近被告時，才請被告配合檢測，此時雙方距離已未達一公尺，被告自陳其於遭查獲前一天晚上飲用一手啤酒，且呼氣酒精濃度達每公升0.33毫克，已超過刑法第185條之3第1款規定呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克即不能安全駕駛之標準甚多，證人證稱其有聞到被告身上之酒味顯屬有據。
2、查本件員警係因被告停等紅燈時，發現被告之臉色疑有飲酒，走近後發現被告身上散發酒味等客觀具體事證，始對被告發動攔查，並要求被告為酒精檢驗等情，已如前述，自難認證人彭正雄攔查被告有何違反警察職權行使法規定之情形。況被告如認員警有何執行不當之情形時，為確保員警執行公務之正當性，及兼顧個別人民之權益，被告固得於員警值勤之際，當場表示異議，惟員警若仍堅持實施酒測，被告則應要求員警提供書面紀錄，嗣後提起訴願及行政訴訟，但仍不得拒絕接受酒精濃度測試檢定，以達維護社會大眾交通安全之公共利益。是以，員警執法時得依自身之主觀認知判定交通工具是否易生危害予以攔停，並要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。上揭立法意旨，係因人飲酒後注意力、反應力均較常人為低，若駕車上路，對路上其他汽車或行人之生命、身體安全均存有危險性，故特立法嚴禁酒後駕車，以保障路上過往車輛及行人之法益，並課予汽機車駕駛人有接受酒精濃度測試檢定之義務，便利測試檢定作業之及時順利實施，以取得客觀正確之判測結果，進而防免可能產生之交通事故。又觀諸上開勘驗內容，員警執行本案攔檢勤務時，被告當場並未爭執證人彭正雄等員警攔檢及酒測執行程序之合法性，甚至坦認確有酒後騎乘機車之行為，有現場錄音錄影光碟、前揭勘驗筆錄在卷可參。證人彭正雄取締酒後駕車之程序規定行使公權力，態度甚為懇切，而無強暴、脅迫、恐嚇等執法過當之處，其發動攔檢及取締酒駕之執行程序自難認有何違法。綜上，被告經證人彭正雄攔停後，被告並未拒絕酒測，並配合員警酒測之相關後果，故員警此部分無違法可指，故員警對被告所為之酒測行為取得之上開酒精測定紀錄單、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單，自屬合法，應有證據能力。被告及辯護人辯稱員警係無差別攔查，沒有證據證明的情況下，選擇不確定的對象加以攔查，證人的證述不實在等語，上開酒精測定紀錄單、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單無證據能力等情，實無足採。
四、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決引用之其餘非供述證據無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告王炤富於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱(見速偵卷第33至35、69至70頁、交簡上卷第91至9
5、121至128頁)，且有證人彭正雄於本院審理中證稱被告當時臉部潮紅，身上有酒味，才向被告要求檢測，進而查獲被告有酒後騎機車等情(見交簡上卷第201頁至第212頁)，並有臺中市政府警察局交通警察大隊第一中隊當事人酒精測定紀錄表(見速偵卷第39頁)、臺中市政府警察局交通警察大隊取締酒後駕車案件檢核表(見速偵卷第37至38頁)、臺中市政府警察局交通大隊酒駕源頭管制分析表(見速偵卷第45頁)、車輛詳細資料報表(見訴偵卷第51頁)及臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本(見速偵卷第47頁)等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，其犯嫌堪以認定。
二、綜上，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前開犯行應堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回理由之說明：
一、核被告上開所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪。
二、原審以被告犯行事證明確，而論以駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪，並審酌上開情狀，量處有期徒刑4月，併科罰金2萬元，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞爭執查獲程序不合法，顯不可採。
三、本件檢察官亦提起上訴，意旨略以：被告既以警察臨檢程序不合法為由提起上訴，顯示被告否認犯行，犯後態度難稱良好，原審量刑過輕難收矯治之效等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨可資參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告於原審準備程序已坦承本件犯行，原審認被告犯罪事證明確，適用刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、第42條第3項前段、刑法施行法第1條之1第1項之規定，前於103年間，已因酒後駕車犯公共危險案件，經檢察官為緩起訴處分確定，仍不知警惕為本案相同罪名之犯行，且其吐氣所含酒精濃度達每公升0.33毫克，顯見其無因法律制裁而誠心悔過等一切情狀，量處有期徒刑4月，併科罰金2萬元，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，未有偏執一端，而失過輕之情事，依前揭說明，不得遽指為違法，本院應予尊重。檢察官上訴意旨雖認被告犯後態度惡劣，指摘原審量刑過輕，惟被告就其確有飲酒後駕駛動力交通工具乙情並無爭執，而係認員警有執法不當之情形，難據此認被告犯後態度不佳，準此，檢察官執前詞原審有量刑過輕之不當，並無理由。
四、綜上，本件被告及檢察官上訴理由均無可採，是其等上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官廖聖民聲請以簡易判決處刑，檢察官陳隆翔到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
刑事第二十庭 審判長法 官 游秀雯
法 官 江宗祐法 官 郭勁宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃昱程中 華 民 國 110 年 10 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。