臺灣臺中地方法院刑事裁定
109年度易緝字第235號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 温鋒森選任辯護人 洪嘉威律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第2526號），本院裁定如下：
主 文温鋒森施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾貳月。
理 由
一、公訴意旨略以：被告温鋒森前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國101年4月9日釋放，並由檢察官於101年4月13日，以101年度毒偵字第618號為不起訴處分確定。其復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年5月22日13時15分許為警採尿前96小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日12時30分許，行經臺中市○區○○街與五順街交岔路口時，因行跡可疑，為警盤查，後經其同意採集尿液送驗，結果呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例於民國109年1月15日修正公布，部分條文於同年7月15日施行，修正後該條例第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」、第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」並增訂第35條之1第2款規定「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」是犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為，均應適用第20條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法。否則即超出法條文義，予被告法律所無之限制，亦違此次修法對施用毒品之「病患性犯人」，放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮之刑事政策意旨（最高法院109年度台上字第3260、3131號判決同此結論）。而所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、經查：㈠證據能力部分
1.有爭執部分⑴按司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分
為兩種，一為「犯意誘發型」或「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，據此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據。查，被告雖於本院審理時辯稱：查獲本案之臺中市政府警察局第三分局東區分駐所巡佐林榮祥利用社交軟體Grindr，以暱稱「熟男台客」，主動與伊搭訕攀談，並表示想看伊嗨(吸毒)的樣子，要求伊自行吸食毒品後，再約於臺中市○區○○街及五順街附近見面，伊坐上林榮祥駕駛自用小客車之副駕駛座，林榮祥跟伊聊天問伊「嗨了沒」，並問伊「有無用了沒(台語)」，伊回答有，當伊要去摸林榮祥的私處時，副駕駛座的門就打開了，開車門的人亮出警察證，並對伊搜身，而且叫伊交出手機並解鎖，若伊配合並交一個上手，就不辦伊施用，伊一解鎖，手機就被警方重置了，警詢筆錄都是警方引導伊說的，但因為到派出所後警方還是要求伊採尿，伊也沒有必要履行承諾所以否認犯罪等語，伊依約到場後即被查獲等語(見本院易字卷第184頁、本院易緝字卷第51至53頁)，辯護人亦主張被告係遭警方陷害教唆才會施用毒品等語，而爭執濫用藥物尿液檢驗報告之證據能力。然而：
①本案查獲員警為108年5月22日10時許至同月23日0時許值勤
「守望」項目之臺中市政府警察局第三分局東區分駐所巡佐林榮祥、警員劉易軒、警員黃盛吉，且由林榮祥紀錄當天工作記事及處理情形略以：108年5月22日12時30分許，於臺中市○區○○街語五順街口，盤查被告，經查為毒品列管人口，並同意警方人員對其採集尿液送驗等語，警員劉易軒、黃盛吉均表示同意等情，有臺中市政府警察局第三分局函附之該分局東區分駐所員警工作紀錄表1紙在卷可參(見本院易字卷第312至314頁)。
②證人劉易軒於本院審理時具結證稱：108年5月22日12時許
，伊、巡佐林榮祥、警員黃盛吉各自騎乘1輛機車，○○○區○○街執行巡邏勤務，被告在徘徊，且神色緊張，依伊等專業判定被告明顯有問題，便上前攔查，攔查之後被告非常緊張，伊等身著便服表明是警察身分，要被告不要緊張，經查發現被告為警局毒品列管人口，盤查過程中有詢問被告今日是否有施用毒品，被告稱有使用三級毒品K他命；伊等詢問被告：「是否願意配合我們，返回派出所作採集尿液鑑定，是否同意？」，被告當下同意配合回派出所採集尿液鑑定，並且簽採集尿液同意書，穿著便服之員警本可到處巡邏，到治安熱點例如醫院附近查看是否有比較可疑的，例如通緝犯或有毒品前科者，通常只有販賣毒品案件才會扣押手機，施用毒品案件並不會，且要看施用毒品者是否同意警方查看對話紀錄及翻拍照片；伊之前沒有使用過Grindr交友軟體，也不會在這個交友軟體上巡邏，伊並無使用過暱稱「熟男台客」；被告當天有辦法陳述怎麼使用愷他命、怎麼去購買、如何施用、何時去買，是有辦法完全自己陳述，且被告當天只承認有施用第三級毒品愷他命，否認施用第一、二級毒品，又被告當天所述上手資料，並無指出電話或其他聯絡方式，沒有辦法追查，伊沒有教導被告就查獲經過部分應如何陳述等語(見本院易字卷第263至275頁，本院易緝字卷第142至146頁)。
③證人黃盛吉於本院審理時具結證稱：伊當時在東區分駐所
服務，伊與巡佐、學長劉易軒三人一起穿便服騎機車在路上巡邏，在中國醫藥學院附近，看到被告好像怪怪的，因為時間經過有點久，詳細情況伊不太清楚，應該是被告行為怪異，伊等才會攔查他，後來也是經過被告同意，伊等才用警用無線電或自己之手機打給派出所，請派出所派車將之載回前開分駐所採尿，之後由伊負責書面製作，筆錄由劉易軒負責，這件被告並非現行犯，採尿完即讓被告離去，採尿同意書是被告簽名的，通常採尿完將卷證及尿液會一同送至該分局偵查隊等語(見本院易字卷第276至282頁)。
④證人林榮祥於本院審理時具結證稱：本案當時是伊、黃盛
吉、劉易軒穿著便服各自騎乘機車在北區中國醫藥學院後面巡邏時見到被告，察覺有異狀而對被告實施盤檢，查詢電腦後發現被告是毒品人口，經詢問被告坦承有施用愷他命，且同意接受刑事訴訟法相關規定跟伊等返所去採集尿液，該處是治安熱點，伊等常在那邊巡邏，伊現在不記得當時怎麼把被告載回警局，被告當時不是現行犯，只是同意跟伊等回去派出所採集尿液，伊等不會去翻閱被告之手機，也不會查扣手機，就是單純採集尿液後送驗，被告查獲當天所說的上手訊息，只說綽號，根本無法調查；伊沒有使用交友軟體在網路上巡邏查緝施用、販賣毒品之情形，沒有使用過暱稱「熟男台客」，也沒有開銀色貨車與被告相約見面，伊也沒有於查獲時將被告使用之手機重置、刪除對話內容等語(見本院易緝字卷第134至140、146至147頁)。
⑤互核證人劉易軒、黃盛吉、林榮祥上開證述內容，就於上
開時間、地點巡邏盤查被告而查獲本案等節所證述之情節均相符，且核與前揭員警工作紀錄表1紙所記載之內容亦相符，又證人劉易軒、黃盛吉、林榮祥均否認本案有先以Grindr交友平臺與被告聯繫，亦否認有使用暱稱「熟男臺客」要求被告於見面前先施用毒品等情。被告雖一再以前詞置辯，然為證人劉易軒、黃盛吉、林榮祥所否認，被告又未能就其所辯舉證以實其說；又倘被告確係遭陷害教唆，何以卷內均無警方以Grindr交友軟體與被告交談或相約之對話紀錄？被告又何以未保留相關證據，抑或即時循管道陳情或澄清？被告雖又辯稱於查獲當時其持用之手機遭警方重置而無從舉證，然此亦為證人劉易軒、黃盛吉、林榮祥所否認，此部分亦無證據足佐，被告及辯護人就此變異事實之抗辯舉證尚屬不足，實難對其為有利之認定。
⑥另觀被告於警詢時供稱：(問：你今日因何事至東區所製作
警詢筆錄？)伊於108年5月22日12時30分許，在臺中市○區○○街與五順街口，因我走在路上形跡可疑，且伊為毒品人口，因此同意配合警方至派出所製作筆錄等語(見毒偵卷第43頁)，亦核與上開證人等之證述及前揭工作紀錄簿內容相符。經本院當庭勘驗此部分之警詢錄音檔案，被告就當時在路邊那裡、五順與五義街口等節確實係自行陳述，且均未提及被告於當日有遭警方誘捕之情事，有勘驗筆錄1份附卷可考(見本院易緝字卷第110至112頁)。則被告於本院準備程序時始空言翻異前詞，辯稱其查獲經過乃遭陷害云云，而無任何證據可佐其說，要難率爾採憑。
⑦從而，被告及辯護人前揭所辯並不可採，其所爭執之濫用藥物尿液檢驗報告，應具有證據能力。
⑵辯護人另主張被告於108年5月22日製作警詢筆錄時，過程中
均為劉易軒警員自問自答當時之情況，被告幾乎沒有做出完整明確之陳述，就被告回答查獲情形部分之記載與錄影內容不同，自不得作為證據等語(見本院易字卷第246至253頁)。
然而，經當庭勘驗該次警詢錄音光碟，內容略以：除警詢筆錄第4頁第6行關於「二級毒品安他命」之記錄為誤載，應更正為「三級毒品K他命」，其餘問答之內容與警詢筆錄記載大致相符，筆錄內容記載時，警察發問後，均有打字聲音，然後被告再回答，且被告全程以坐姿方式接受詢問，精神狀態尚可，被告大部分都有問有答，聽不清楚時也會表達疑惑，整體過程神色自若，態度從容，語氣自然，身體或四肢並無特殊之舉狀等語，有勘驗筆錄1份附卷可參。復佐以證人劉易軒亦證稱被告當天是有辦法自己陳述等語，已如上述，足見被告於警詢時並無因精神狀態混亂而無法正常作答，筆錄之記載亦無與被告所述不符之情形，辯護人此部分主張亦無足採。
2.本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯
護人於本院審理時對其證據能力均不爭執(見本院易字卷第186頁)，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力。
㈡訊據被告固坦承有於108年5月22日上午7時許，在臺中市○○
區○○○路○○巷○號之住處，以將甲基安非他命放在玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品(見本院易字第185頁，本院易緝字第53頁)等情，然矢口否有何上揭犯行，辯稱：伊是被警察陷害教唆才會施用毒品云云。惟查，被告此部分所辯核與卷證資料不符，且無相關證據可佐，實難採憑，業經本院說明如前。此外，本案被告為警所採集之尿液經送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採（驗）證同意書、臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙在卷可稽。足認被告確有於上揭為警採尿時往前回溯96小時之某時，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
㈢被告前因施用毒品案件，經本院以101年度毒聲字第133號裁
定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年4月9日釋放出監，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官於101年4月13日，以101年度毒偵字第618號為不起訴處分確定，有前開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。又被告本案再犯施用第二級毒品犯行係於108年5月22日，距離前次觀察、勒戒、強制戒治執行完畢出所已逾3年以上，是本案施用第二級毒品犯行，既係於109年7月15日前所犯，且於109年7月15日前之108年8月27日繫屬本院，有本院收文章戳乙份在卷可佐，屬審判中之案件，檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時規定，然揆諸首揭說明，為貫徹放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機立法意旨，依修正後毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴處罰，而應令觀察、勒戒，爰依修正後毒品危害防治條例第35條之1第2款、第20條第1項規定，依職權為觀察、勒戒之裁定。
四、依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項、第35條之1第2款，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第五庭 法 官 吳孟潔以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官 陳羿方中 華 民 國 110 年 3 月 31 日