臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度易更一字第10號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 穆湘晴上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（109 年度撤緩毒偵字第6 號），本院認不得以簡易判決處刑（109 年度中簡字第373 號），改依通常程序審理，並判決公訴不受理（109 年度易字第1166號），檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院109 年度上易字第711 號判決將第一審判決撤銷發回，本院判決如下：
主 文本件公訴不受理。
理 由
壹、本案撤銷發回之爭議緣由：
一、被告穆○晴基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年7月17日晚間10時許，在臺中市○區○○街○○○○○○號4樓租屋處，以將甲基安非他命置於吸食器內加熱後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次，前經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官於106年11月21日以106年度毒偵字第3543號為緩起訴處分（下稱本件緩起訴處分），緩起訴期間為2年，並命被告：㈠應於緩起訴處分確定日起，自費前往臺中地檢署指定之醫療機構，遵醫囑按期接受治療，期間為1年；㈡應於緩起訴處分確定日起1年8個月內，依觀護人指定之日期，向其報告生活、交友、工作等情況，並接受檢察官、觀護人不定期之尿液採驗，嗣於106年12月4日經臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長以106年度上職議字第8458號處分書於同年12月4日駁回再議而確定，並起算緩起訴期間至108年12月3日期滿。被告亦依上開緩起訴處分，完成戒癮治療。
二、被告於本件緩起訴處分前之106 年9 月14日，故意犯有期徒刑以上之幫助詐欺取財罪，經臺灣橋頭地方法院於緩起訴期間內之108 年3 月18日以107 年度簡字第2112號判處有期徒刑3 月，臺中地檢署檢察官遂依刑事訴訟法第253 條之3 第
1 項第2 款之規定，以108 年度撤緩字第758 號撤銷本件緩起訴處分，並於同年11月28日對外公告於檢察機關牌示處，本件撤銷緩起訴處分書則於緩起訴期滿日（108 年12月3 日）後，於108 年12月4 日均因未獲會唔本人而分別改送高雄市政府警察局仁武分局大社分駐所、臺中市政府警察局第五分局北屯派出所為寄存送達。前開公告格式如下：
┌─┬────────┬─────┬───┬────┬────┐│股│ 偵查案號 │ 案由 │移送機│被告姓名│偵結要旨││別├──┬──┬──┤ │關或告│ │ ││ │年 │字 │號 │ │訴人 │ │ │├─┼──┼──┼──┼─────┼───┼────┼────┤│師│108 │撤緩│758 │違反毒品危│執○科│穆○晴 │撤銷緩起││ │ │ │ │害防制條例│ │ │訴處分 │└─┴──┴──┴──┴─────┴───┴────┴────┘
三、檢察官就被告上開施用毒品行為向本院聲請以簡易判決處刑（109 年度中簡字第373 號），法官查詢相同情況下，臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）109 年度上易字第46
1 號、臺灣高等法院花蓮分院108 年度原交上易字第2 號判決，均認為不發生撤銷緩起訴處分之效力（兩判決之理由略有不同，但均認為不發生撤銷緩起訴處分之效力），故法官以該案不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，認為撤銷緩起訴處分公告難以辨識係何人因何案經檢察官撤銷緩起訴處分，不能認為已達合法公告週知之效果，故緩起訴期滿未經合法撤銷，檢察官違反刑事訴訟法第260 條之規定而聲請簡易判決處刑，法官依刑事訴訟法第303 條第4 款規定判決公訴不受理。
四、檢察官不服提起上訴，臺中高分院109 年度上易字711 號判決將第一審判決撤銷發回，其見解略以：上開公告日期108年11月28日係在被告前開緩起訴期間屆滿前，且被告知悉前開本件緩起訴處分，及其因在緩起訴期間前另涉犯幫助詐欺罪經判刑確定之事實，再比對本件公告內容之案號「108 年撤緩字第758 號」、案由「毒品危害防治條例」、移送機關「執○科」（即執行科）、姓名「穆○晴」、偵查要旨「撤銷緩起訴處分」等內容，是否該公告內容仍屬不具體、特定，而尚不足以確認該撤銷緩起訴處分係針對被告前開106 年度緩字第5028號案件所為？本院認依本件個案狀況，上開公告所示之內容就被告而論，應可具體、特定該撤銷緩起訴處分之對象係對被告所為無訛等語。因此撤銷原判決，發回本院，依本院分案規則，仍由原股法官即本人承辦。
貳、法律鑑定之緣由：
一、法官再收受發回後之本案後，面臨臺中高分院109 年度上易字第461 號判決及109 年度上易字第711 號判決，先後表達不同的法律見解，而本案情形，又未曾有最高法院判決在相同情況的個案表示過意見。法官反覆思索本案，發現過去判決時未曾考慮的爭點，諸如：以張貼在牌告處的公告方式，其法律依據為何？該公告的法律性質為何？公告產生的效力為何？公告應記載哪些事項？是否應適用行政程序法第96條？（按：臺中高分院109 年度上易字第461 號判決明確認為應適用行政程序法第96條，臺中高分院109 年度上易字第71
1 號判決未提及行政程序法第96條，可認為其係認為不適用該條）公告是否得簡略記載偵查結果？將被告姓名的中間字以「○」遮掩，是否影響公告之效力？若公告中將被告全名列出，是否違反偵查不公開、侵害隱私權或違反個人資料保護法？公告若未註記原緩起訴處分案號是否影響其合法性？法官查詢所有法院實務見解均未有所獲得，最高法院102 年度台非字第332 號、104 年度台非字第202 號判決雖然認為以檢察官依法公告之時點，作為檢察官緩銷緩起訴處分之時點，然而仍未能解答法官的上開疑問。法官查詢學者文獻，也沒有討論本案爭議的文獻，法官更向認識的上級審法官請教，亦無所獲。因法官曾於臺灣雲林地方法院105 年度交簡字第103 號判決中，對於告訴權得否拋棄的爭議，委請學者為法律鑑定，故於本案中也想以法律鑑定的方式進行。惟本案涉及刑事訴訟法、行政程序法及個人資料保護法，屬跨領域的法律問題，輾轉之下請專精行政法及個人資料保護法的輔仁大學法律系甲○○○○○○（下稱張陳弘老師）進行法律鑑定。
二、法官開庭詢問檢察官及被告，雙方均同意由張陳弘老師就本案為法律鑑定。法官於109 年10月29日依司法院頒布之「各級法院辦理刑事案件證人鑑定人日旅費及鑑定費支給要點」第14點：「鑑定人之報酬，經請求而必需支給者，應促請鑑定人於鑑定前向承辦單位索取鑑定案件申請報酬報告表一式二份( 如格式五) ，填明各欄報經承辦單位核送會計室加註意見，轉陳機關長官或其授權代簽人核准，並以一份送原承辦單位附卷存查，一份附傳票移出納室付款。」先請張陳弘老師填載「鑑定案件申請報酬報告表」並寄送至法院，其所需之鑑定費為新臺幣（下同）35,000元。法官再以簽呈說明本案係因臺中高分院的判決法律見解歧異，且本案涉及刑事訴訟法、行政程序法及隱私權問題，經查詢法律書籍及論文後，本案法律問題從未有任何學者研究發表過，故欲送請張陳弘老師為法律鑑定，並檢附其學經歷資料，佐證其有為本案鑑定之能力。
三、上開簽呈相關人之意見如下：㈠會計室陳志平主任：「一、鑑定之需要，職認為是鑑定人本
於其專門之知識，輔助法官判斷特定證據問題，況且本件鑑定意見對臺中高分院法官也沒有拘束力。二、本院經費預估至年底不足千萬元以上，確實無力額外負擔本件支出，職建請鈞長不予同意支用。」㈡總務科楊賀傑科長：「意見同會計室」。
㈢刑一庭高文崇庭長：「經徵詢多數庭長意見，建請鈞長參酌
會計室所擬意見，盱衡本院財務資源有限，而不予同意支用。」㈣行政庭長林源森代江錫麟院長決行：「如刑一庭高庭長及會
計室陳主任之意見。」
四、荒謬的簽呈意見：㈠會計室主任上開第一點表示法官送本案鑑定的鑑定意見對臺
中高分院法官沒有拘束力等語。然而，為什麼對臺中高分院的法官沒有拘束力，就不能送鑑定？本院的其他法官送精神鑑定或車禍鑑定，鑑定的結果就對臺中高分院的法官有拘束力嗎？為什麼會計室卻願意付錢。會計室上開荒謬的意見，刑一庭庭長及行政庭長都是辦案超過20年的法官，且目前均辦理刑事案件，卻對此意見毫無修正通盤接受，令人遺憾。㈡會計室主任上開第二點表示法院經費預估至年底不足千萬元
以上，確實無力額外負擔本件支出，建請不予同意支用等語。本人認為法院若真的沒有經費，本人當然也只能接受。但本人向行政庭長詢問「如果今年沒有經費，那可以明年送嗎？」行政庭長表示明年也沒有經費，並表示曾請示江錫麟院長，其也不同意送鑑定。可是瑞凡，明年都還沒開始，怎麼會沒有經費？所以經費只是藉口。
五、法官可以送法律鑑定嗎？㈠行政庭長說法官知法，法官不可以就法律問題送鑑定。本人
向其表示本人不是非得要送鑑定不可，若庭長們可以指導本人，提供有說服力的意見，本人絕對可以接受而不受鑑定。先不提法律面向的討論，光是事實面來說，本人對本案法律問題真的不懂，無法形成法律確信，難道要本人「假裝」懂，然後隨便採一個見解就判掉嗎？學識豐富的大法官及最高法院大法庭都可以請法律系教授當鑑定人，為什麼地方法院的小法官不能？㈡行政庭長說法律爭議這麼多，如果每個都送鑑定，法院財務
無法負荷。本人認為這是本院行政科室向來慣用的推託之詞。幾十年來本院及全國法官送過幾次法律鑑定？實際上寥寥可數（大約僅10件）。法官送法律鑑定後，要面對法律鑑定的內容是否正確為正面回應，如果沒有必要，不會有法官沒事找事送法律鑑定。本人擔任法官10年，面對的法律爭議無數，最高法院及高院判決見解歧異也沒少見，但本人均會採取一個可以接受的見解據以裁判。如果本人是動輒一年就好幾次法律鑑定的那種法官，那麼以濫用法院資源來拒絕支付鑑定費，本人心服口服。但本人10年來僅曾於臺灣雲林地方法院105 年度交簡字第103 號案件中告訴權是否得捨棄的爭議送法律鑑定，絕非是面對法律爭議不願自己研究解決之輩。
㈢智慧財產法院106 年度民專字第34號判決對於法官可否送法
律鑑定，也有詳細的說明：「這裡應該特別解釋說明的是，本案鑑定人都是特定領域的法律專家，法律問題也可以透過鑑定方式來調查嗎？參照行政訴訟法第162 條第1 項規定：
行政法院認有必要時，可以就訴訟事件的專業法律問題徵詢從事該學術研究之人，以書面或於審判期日到場陳述其法律上意見。這表示法院雖然在法律上就是解釋法律、解決法律問題的權責機關，但不代表法院對於所有法律問題都能夠完全掌握瞭解，面對較為不熟悉、較為複雜的法律問題，去請教就此有深入研究的人士，這不是社會本來的道理嗎？既然行政訴訟是如此，民事訴訟又何嘗有所不同？雖然民事訴訟法沒有相當於行政訴訟法第162 條的規定，但民事訴訟法對於可以鑑定的事項，本來就沒有法定限制，舉凡需要特別學識經驗的事項，包括專業法律問題在內，都應該可以成為應鑑定的事項（民事訴訟法第328 條參照）。因此，在民事訴訟中遇有專業法律問題，也應該可以命行鑑定，而請鑑定人到庭陳述意見。」肯定法官可以送法律鑑定。
㈣上開判決之承審法官蔡志宏法官另為文「擴充法院的智慧容
量：談法院取得專業知識之多種機制」（北美智權報，第28
6 期），認為「無論是民、刑事，都沒有排斥對於法律專業問題的鑑定。對於鑑定的前提要求，僅是「特別學識經驗」的需求而已（民事訴訟法第328 條、刑事訴訟法第198 條）；另外在行政訴訟則有專業法律問題徵詢準用鑑定之明文規定（行政訴訟法第162 條）。殊無理由認為只有行政訴訟才有專業法律問題需要有專業學識經驗協助，審理民、刑事訴訟的法官就無此需求。從而，民、刑事訴訟均應可在必要時委請法律鑑定。」㈤法律鑑定雖然少見，但並非本人獨創。法官查詢多件法官送
法律鑑定的案件，諸如臺灣新北地方法院96年度智字第18號民事判決、臺北高等法院101 年度訴字第1203號行政判決、臺灣臺北地方法院102 年度金訴字第4 號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院105 年度上更一字第18號刑事判決、臺灣彰化地方法院106 年度單聲沒字第92號刑事裁定、臺灣高雄地方法院106 年度簡字第96號行政判決、臺灣高等法院臺南分院108 年度囑上重更一字第18號刑事判決，均有為法律鑑定的前例。
六、更審法院的法官是否上級審發回的法律見解拘束？行政庭長向本人表示說本案中本人應該受臺中高分院發回的法律見解拘束（院長對司法院亦是此說詞）。這確實是個值得討論的問題，說明如下：
㈠先以事實面來說，對於本案的情況，臺中高分院已有不同的
判決見解，若本人改採取上級審即109 年度上易字第711 號判決合法撤銷緩起訴處分的見解，上訴後卻遇到採取撤銷緩起訴處分不合法的見解的庭別，又將判決發回，依本院分案規則還是由本人承辦，難道本人又要精神分裂，改採撤銷緩起訴處分合法的見解嗎？法官到底是依法獨立審判，還是依上級審指示審判？㈡智慧財產法院106 年度刑智抗字第19號裁定認為：「如果上
級審在裁判中的指示，在個案上不能夠拘束下級審，這樣有可能導致當事人必須反覆救濟，而難以使案件定讞；但如果上級審在個案裁判中的指示，一律拘束下級審，將在指示有誤，或指示不及審酌之情況發生時，不當侵害人權。就此我們比較了民事訴訟法與刑事訴訟法有關第三審發回之規定，發現民事訴訟法第478 條第4 項明文規定：『受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。』但刑事訴訟法並無此相對應的條文。由此顯示：立法者對於刑事訴訟案件，相對於審級救濟意義之貫徹，更重視人權價值之保障。畢竟刑事訴訟牽涉到國家刑罰權的確認，而對被告的自由權利有重大影響。我們也認為這樣的價值選擇，可資贊同。」上開裁定認為刑事訴訟中，下級審不需要受上級審法律見解的拘束。
㈢臺灣臺南地方法院董武全院長於105 年5 月5 日「第三審撤
銷判決之法律見解拘束力」研討會所為之與談意見認為「一、發回意旨原則上，祇具有相對的拘束力。二、更審法院如果有堅強的法律確信（須有客觀上形成確信之具體理由），得適當表示不同之見解，可不受發回意旨之法律上判斷之拘束」（資料來源：月旦醫事法網）。
㈣院長及行政庭長認為本人要受發回意旨拘束，但本人認為不
用，也說明本人的見解有其依據，並非兄弟獨創之見解，但他們仍以其法律見解，凌駕承審法官的法律見解，以管控鑑定費的司法行政手段，侵害本人的獨立審判的空間。
七、鑑定費用的支出：㈠雖然法院拒絕支付鑑定費，但本人當然不會就此罷手。不懂
的問題不會因為沒經費，就突然茅塞頓開，豁然開朗。法官的薪水還不錯，35,000元本人還付得起，故法官經檢察官、被告及張陳弘老師同意後，由本人負擔鑑定費，此有本人匯款資料在卷可憑（本院卷第147 頁）。
㈡司法院於110 年6 月間輾轉得知此事，向江錫麟院長及本人
聯繫瞭解具體情況，司法院嗣於110 年7 月7 日院台廳刑一字第1100019736號函，請各法院之刑事案件或少年事件，如有鑑定需要（含法律鑑定），而110 年度預算編列之經費不足支應時，得向本院聲請撥補支援。不久後本院刑一庭庭長持該函向本人表示可上簽呈，法院之後會將鑑定費轉付給本人。本人也上簽申請該鑑定費，但說實在的，本人真的不缺這35,000元，是司法院請本人務必收下該筆鑑定費，本人才上簽。
八、值得檢討的「各級法院辦理刑事案件證人鑑定人日旅費及鑑定費支給要點」：
㈠上開支給辦法第14點規定：「鑑定人之報酬，經請求而必需
支給者，應促請鑑定人於鑑定前向承辦單位索取鑑定案件申請報酬報告表一式二份( 如格式五) ，填明各欄報經承辦單位核送會計室加註意見，轉陳機關長官或其授權代簽人核准，並以一份送原承辦單位附卷存查，一份附傳票移出納室付款。」形成法官送鑑定前（不論是不是法律鑑定），都要先經法院長官同意支付費用，才能為後續的鑑定。本人當然贊同法院對於法官送鑑定時的經費支出為控管，不應一概同意，然而依上開規定，不論金額高低，鑑定都必須經機關長官同意，已經留下司法行政影響審判獨立的操作空間。本人建議應規定在一定金額內，由法官決定是否送鑑定，而無需法院行政長官同意。
㈡在本案鑑定後，本人承辦的某案件中有送精神鑑定之必要時
，本人請書記官詢問是否要依上開規定辦理，會計室竟回答「不用」。不照規定上簽的可以付錢，照規定上簽的卻拿不到錢，令人匪夷所思。
九、上開鑑定費的過程，本人如實紀錄，不對任何人為人身攻擊，就事論事而已。法院拒付35,000元的鑑定費用一事，誰是誰非，留待歷史評價。
參、鑑定意見：法官將前開疑惑無法解決的爭點，函請張陳弘老師鑑定，鑑定意見要旨如下：
一、本案之爭點在於若以「公告」時點（11月28日）作為檢察官撤銷緩起訴處分權限行使時點之判斷，仍落於得行使撤銷權之緩起訴期間內；但若以處分書「送達」時點之12月14日為斷，則已逾越緩起訴期間，而不得行使撤銷緩起訴處分權。另若採公告時點之主張，爭議則轉向公告之應記載事項要求。現行實務之公告事項未記載被告完整姓名及欠缺原緩起訴處分字號，是否應被認定屬違法公告，而不生公告效力。
二、鑑定案件之核心問題與衍生之兩大爭點㈠爭點1 ：刑事訴訟法第253 條之3 所定檢察官撤銷緩起訴處
分時間點之判斷（是否於緩起訴處分期間內為撤銷）實務之分歧見解：
⒈公告說：
①以檢察官就撤銷緩起訴處分依法公告之時點，作為刑事訴訟
法第253 條之3 規定檢察官行使撤銷緩起訴處分權之時點判斷。最高法院102 年度台非字第332 號、104 年度台非字第
202 號判決，以及臺灣高等法院高雄分院檢察署101 年法律座談會意見採此見解。
②最高法院102 年度台非字第332 號判決理由二：「本院按撤
銷緩起訴處分，祇須對外表示即屬有效（參考司法院院字第二五五○號解釋）。又所謂『對外表示』，僅要檢察官於緩起訴期間屆滿前，就其撤銷緩起訴處分之內部意思決定明確表達於外部，即足當之，送達撤銷緩起訴處分書正本，僅屬其方法之一，如將撤銷緩起訴處分書意旨公告於檢察機關牌示處，自亦屬之。倘若公告在先，送達在後，即應以公告時為生效時。」⒉送達說：
以檢察官就撤銷緩起訴處分書合法送達被告之時點，作為刑事訴訟法第253 條之3 規定檢察官行使撤銷緩起訴處分權之時點判斷。臺灣高等法院99年交上易字第310 號刑事判決及臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第26號座談意見採此見解。
㈡爭點2 ：若採「公告說」，公告之記載事項應否適用行政程
序法第96條第1 項規定？⒈適用行政程序法第96條第1項之主張：
臺中高分院109 年度上易字第461 號判決認為：「本件撤銷緩起訴之處分本質上為一行政處分，…，是依上開公告內容實難辨識係何人因何案經檢察官撤銷緩起訴處分，致顯有識別之困難及錯誤，應認屬明顯重大瑕疵，而影響該撤銷緩起訴處分公告之效力，不能認已達公告之效果，自無從發生撤銷緩起訴處分之效力自明。」⒉不直接適用行政程序法第96條第1 項，而採得辨識係何人因何案經檢察官撤銷緩起訴處分標準之主張：
法院判決未表態撤銷緩起訴處分書之作成應否適用行政程序法第96條第1 項規定，但似認為公告內容應達得以辨識係何人因何案經檢察官撤銷緩起訴處分之程度。例如臺中高分院
109 年度上易字第711 號判決。此主張應偏向撤銷緩起訴處分書之作成不直接適用行政程序法第96條第1 項規定。⒊不適用行政程序法第96條第1 項，亦未討論現行實務的公告記載事項是否足以使被告得辨識屬其案件之主張：
法院判決僅決定檢察官行使撤銷緩起訴處分權之時點，應以公告時為斷，但未進一步討論處分書記載事項應否適用行政程序法第96條第1 項（應可認為屬不適用行政程序法第96條第1 項之主張），以及現行實務的公告記載事項是否足以使被告得辨識屬其案件。例如臺灣高等法院99年交上易字第31
0 號刑事判決。
三、前提問題：撤銷緩起訴處分之「公告」行為的法律依據與法律性質㈠法律依據：
依刑事訴訟法第255 條規定，檢察官為撤銷緩起訴處分，應製作處分書敘述其處分之理由，並應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人。此法條規定可作為「送達說」主張之依據。惟相關條文卻未規定有「公告」方式，這將使「公告說」之主張，生欠缺法律依據之疑慮。相較於法院判決之作成，刑事訴訟法規定有「宣示/ 公告」程序，檢察官的起訴、不起訴處分書、緩起訴或撤銷緩起訴處分書，刑事訴訟法則未規定有「宣示/ 公告」程序，得否據此認為撤銷緩起訴處分，僅有制作處分書「送達」程序，而不得存在處分「公告」程序？即撤銷緩起訴處分之公告行為沒有法律依據，不生法律效力？本文認為此推論稍嫌速斷，理由如下：
⒈刑事訴訟法第255 條第3 項規定，撤銷緩起訴處分書之送達
，自書記官接受處分書原本之日起，不得逾五日，應可察知立法者乃有意識地區分「檢察官行使（決定作成）緩起訴處分撤銷權的時間點」與「撤銷緩起訴處分書送達被告之時間點」。申言之，若欲使該第3 項規定產生規範意義，就必須將「書記官接受處分書原本之日」外部化（例如對外公告），以留下檢視依據，而不能僅只是檢察官與書記官間之檢察機關的內部行為，否則將無法有效預防檢察機關內部任意塗改日期以符5 日規定之弊。循此理解，則撤銷緩起訴處分之「公告」，可理解為檢察官作成撤銷緩起訴處分之外部行為，而於刑事訴訟法上覓得規範依據。
⒉畢竟偵查行為有刑事訴訟法第245 條之偵查不公開原則的適
用，與審判行為應公開有異，故不宜將「起訴/ 不起訴處分書」完全等同「有罪/ 無罪判決」為觀察。刑事訴訟法未就「起訴/ 不起訴處分書」如同判決般規定「宣示/ 公告」程序，比較合理的解釋應為：立法者考量偵查不公開原則的適用，遂不直接立法決定檢察官的起訴、不起訴處分書、緩起訴或撤銷緩起訴處分書應公告，而於刑事訴訟法授權主管機關處理（例如刑事訴訟法第245 條授權司法院會同行政院訂定「偵查不公開作業辦法」）。故檢察官的撤銷緩起訴處分作成程序，仍可能得依據授權所訂定之法令，作成公告行為，產生法律效力。
⒊鑑於公告程序之作用乃在確認檢察官行使撤銷緩起訴處分權
之時點與處分書羈束效力發生時點，並不影響被告聲請再議期間之計算，應得適用較為寬鬆法律保留原則之要求。申言之，刑事訴訟法雖未明文規定撤銷緩起訴處分之公告程序，但藉由上述刑事訴訟法規定的整體解釋，應可推知撤銷緩起訴處分之公告程序的授權存在。再依據司法院院字第2550號解釋（民國32年8 月3 日）所述：「終結偵查程序所為之起訴或不起訴處分，只須對外表示，即屬有效，該起訴書或不起訴處分書之制作與否，係屬程式問題，不影響終結偵查之效力」，可知起訴或不起訴處分之作成，除了刑事訴訟法所規定的處分書制作程序外，尚包括「對外表示（公告）」之程序。綜此，應得為撤銷緩起訴處分之公告行為覓得法令依據。
（鑑定意書第5 頁註1 ：寬鬆法律保留之適用，於此主要指的是允許在刑事訴訟法未明確規定「公告」程序之情形，得不拘泥於法條本身所用文字，可藉由法律整體解釋或依整體規定所表明之關連意義為授權命令補充意旨之推知（司法院大法官釋字第765 號解釋理由書第6 段：「按立法機關以法律授權行政機關發布命令為補充規定時，其授權之內容、目的、範圍應具體明確，命令之內容並應符合母法授權意旨。至授權之明確程度，固不應拘泥於授權條款本身所用之文字，惟仍須可由法律整體解釋認定，或可依其整體規定所表明之關聯意義為判斷，足以推知立法者有意授權行政機關以命令為補充，始符授權明確性之要求。」）⒋依司法院大法官釋字第771 號解釋文第3 段論述：「本院院
字及院解字解釋，係本院依當時法令，以最高司法機關地位，就相關法令之統一解釋，所發布之命令，並非由大法官依憲法所作成。」司法院院字及院解字解釋之性質具有法令地位。因此，司法院院字第2550號解釋應得作為檢察官就起訴或不起訴處分，以及緩起訴新制下之緩起訴或撤銷緩起訴處分之公告的法令依據。至於檢察署如何辦理對外表示之公告，則依據「臺灣高等檢察署及所屬各級檢察署推行為民服務工作簡表」（民國107 年11月15日）行之（區分「公告結案（案件偵查終結，公告要旨）」與「文件送達」程序）。
⒌綜上，刑事訴訟法就撤銷緩起訴處分的對外發布程序，經法
律整體解釋得推知有授權主管機關發布命令補充之意旨，而偵查不公開作業辦法及司法院院解字2550號解釋即屬該類命令，得作為公告行為之法令依據。
㈡法律性質：
⒈檢察機關之定位：兼具行政機關與司法機關地位：
①檢察機關雖於憲法權力分立理論上屬於行政權之一環，而屬
行政機關，但其在任務上與從事刑事審判的法院緊密相連，而取得一個廣義司法機關的特殊地位。
②司法院大法官釋字第392 號解釋文第1 段：「憲法第八條第
一項所規定之『司法機關』，自非僅指同法第七十七條規定之司法機關而言，而係包括檢察機關在內之廣義司法機關。」③此外，檢察機關兼具行政機關與司法機關的屬性，亦得由刑
事訴訟法第245 條授權司法院會同行政院訂定偵查不公開作業辦法，可察知。
⒉公告行為之法律性質：刑事訴訟法之處分行為（訴訟行為），不適用行政程序法之程序規定：
①檢察機關處理犯罪偵查相關程序所為之行為，性質屬刑事訴
訟法之訴訟行為；若無關於犯罪偵查程序所為之行為，性質則屬行政程序法之行政行為。此一結論亦可由行政程序法第
3 條第3 項第3 款規定找到依據：「下列事項，不適用本法之程序規定：三、刑事案件犯罪偵查程序。」②依據司法院大法官釋字第751 號解釋所述，緩起訴處分實屬
附條件之便宜不起訴處分，性質屬刑事偵查行為，則檢察官依刑事訴訟法第253 條之3 第1 項所為之撤銷緩起訴處分的公告行為，亦應屬刑事偵查行為，性質為刑事訴訟法之訴訟行為，而不適用行政程序法之程序規定。
四、撤銷緩起訴處分之公告的效力：公告與送達效力之區分㈠起訴、不起訴、緩起訴，或撤銷緩起訴處分之生效時點：
⒈若對比上述判決生效時點之規定，（不）起訴處分之生效時
點應自「公告」時即發生，但若送達時間點早於公告，則自合法送達時起生效。即（不）起訴處分自公告後即生羈束為處分之檢察機關的效力。
⒉因為撤銷緩起訴處分之公告能使該處分產生外部法效果，而
得對檢察機關產生羈束力，故處分的「公告時點」即得有效作為判斷檢察官所為之撤銷緩起訴處分的決定，是否於被告所受緩起訴處分期間內為之。
㈡以「公告」作為撤銷緩起訴處分生效時點的解釋結論，亦應較為符合立法者設計緩起訴處分撤銷制度之意旨：
⒈刑事訴訟法第253 條之3 第1 項規定：「被告於緩起訴期間
內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。二、緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。三、違背第二百五十三條之二第一項各款之應遵守或履行事項者。」立法者之本意應較接近於「只要在緩起訴期間內發生三款事由之一，檢察官即得撤銷緩起訴處分」。倘若以撤銷緩起訴處分書「送達」被告之時點，作為撤銷權的行使是否於緩起訴處分期間內所為之時點判斷，不可避免地將產生變相縮短檢察官撤銷緩起訴處分權行使期間之適用結果。（鑑定意見書第8 頁註5 ：關於本案鑑定問題，存有一種比較簡易的處理路徑：首先，定性撤銷緩起訴處分行為為訴訟行為，適用刑事訴訟法；其次，以刑事訴訟法針對「法院判決」有分別規定「公告」與「送達」程序，而「檢察官的起訴/ 不起訴處分」僅規定「送達」程序，未規範「公告」程序，藉此對比，認為這是立法者有意的區分，導出能使撤銷緩起訴處分生效的程序，僅有「送達」、無「公告」程序。至於此結論可能產生變相縮短檢察官緩起訴撤銷權的法定行使期間之結果，這是立法者的思慮不當所致，應透過修法解決，而非由法院創設「公告」程序。因此，得出本案之撤銷緩起訴處分之公告程序違法，不生撤銷緩起訴處分之效果。但本鑑定意見未採上述處理路徑，主要原因乃本鑑定意見認為，仍可透過刑事訴訟法的整體解釋，推論出立法者有意區分撤銷緩起訴處分作成的對外生效程序（公告）與送達程序，而就撤銷緩起訴處分的對外生效程序，授權主管機關訂定命令補充，並非漏未規範。）⒉至於採「公告說」會對被告過度不利之質疑，即撤銷緩起訴
處分可能在被告尚未知悉時，即生效，令被告無法享有立法欠缺「緩起訴撤銷權行使緩衝時間」之利益。本鑑定意見認為對被告之影響應屬輕微。畢竟刑事訴訟法第253 條之3 第
1 項所規定的3 款撤銷緩起訴處分事由，皆屬被告得自行掌握認知之狀況。當被告認知其具有此3 款撤銷緩起訴處分事由時，於常情下，若其關心，於緩起訴處分期間結束前，其自會關注檢察官是否作成撤銷其緩起訴處分之公告。此外，若被告不服檢察官撤銷緩起訴處分之決定，聲請再議期間的起算，亦係以處分書送達被告時起算，而非公告時，並未影響被告聲請再議權利。
五、撤銷緩起訴處分之公告的應記載事項：㈠對於撤銷緩起訴處分之「公告」應記載哪些事項，始能合法
？原審爭執應記載事項至少需達「得辨識何人因何案經檢察官撤銷緩起訴處分，而達公告周知之效果」，上訴審之高分院判決也同意此一見解，只是最後在本案判斷之結論上與原審相異。
㈡本鑑定意見認為，就撤銷緩起訴處分之公告的應記載事項，
應回到公告之目的以觀。撤銷緩起訴處分之公告目的，乃在確認檢察官係於緩起訴期間內為撤銷決定，並對為處分之檢察機關產生羈束效力。至於若能使被告因此公告而得提前於處分書送達前知悉該處分內容，則可變相拉長被告聲請再議之考慮期間，但這只是附帶效果，而非公告的主要目的（再議期間的起算時點，依刑事訴訟法第256 條之1 規定，仍以被告接受撤銷緩起訴處分書後起算，即處分書合法送達後起算）。若以此公告目的觀之，則公告的應記載事項只要能確認連結屬檢察官所公告的哪件撤銷緩起訴處分案已足。至於能否使被告明確得知此撤銷緩起訴處分係對其所屬案件所為，並非公告的主要目的，此應屬「送達」要求所擔負之功能。據此，現行實務之撤銷緩起訴處分公告內容載有「股別、偵查案號、案由、移送機關或告訴人、被告姓名（非完整姓名）、偵結要旨」，應足以辨識「特定」之撤銷緩起訴處分。
㈢得否僅簡略記載偵查結果，而未記載理由？
撤銷緩起訴處分之作成不適用行政程序法之程序性規定，故行政程序法第96、97條規定並不適用。本鑑定意見主張撤銷緩起訴處分公告之目的，乃在確認檢察官係於緩起訴期間內為撤銷決定，並對為處分之檢察機關產生羈束效力，故只要公告記載事項能達到特定此撤銷緩起訴處分案之連結即可，而理由非屬必要部分。
㈣遮掩名字，是否影響公告效力？若列全名，是否違反偵查不
公開、侵害隱私權或違反個資法？⒈撤銷緩起訴處分公告之目的在確認檢察官乃於緩起訴期間內
為撤銷決定，並對為處分之檢察機關產生羈束效力，故公告記載事項只要能達到特定此撤銷緩起訴處分案之連結即可。職此，雖然公告內容沒有被告的完整姓名，而節略了被告的中間名，但以所記載的偵查案號、股別、偵結要旨，再連結不完整姓名後，應已足以明確連結特定案件。故遮掩名字之公告，不致影響公告效力。
⒉至於若選擇公告被告完整姓名，是否違反偵查不公開？依「
偵查不公開作業辦法」第2 條規定：「為維護偵查程序之順利進行及真實發現，與保障被告、犯罪嫌疑人、被害人或其他訴訟關係人之名譽、隱私、安全，並確保被告受公平審判之權利，以落實無罪推定原則，偵查不公開之。」故偵查案件公開與否之標準，乃就此些利益進行個案權衡後為決定；同辦法第8 、9 條之規定，即辦法訂定者就第2 條規定之利益為綜合權衡後的決定。辦法第8 條第2 項規定於第1 至3款及第7 款所定得適度公開偵查程序及內容之情形，其公開「應」經去識別化處理。循此立法意旨以觀，撤銷緩起訴處分之公告，意謂將對被告重起偵查或起訴，此公告難免對被告之名譽或隱私造成影響。若選擇公告被告完整姓名，而未經去識別化處理，恐有違偵查不公開要求。
⒊由於撤銷緩起訴處分，尚處於重新偵查或起訴階段，據此項
規定之反面解釋，撤銷緩起訴處分之公告，不宜公開被告完整姓名。
⒋倘若檢察機關就撤銷緩起訴處分選擇公告被告的完整姓名，
是否有違個人資料保護法要求？本鑑定意見認為，依刑事訴訟法第245 條授權所訂定偵查不公開作業辦法，以及法院組織法第83條第3 項規定，於撤銷緩起訴處分公告之個資使用，屬個資使用之特別法，依中央法規標準法第16條規定，應優先於個人資料保護法適用。而據上述說明，撤銷緩起訴處分之公告內容，應對被告身分為去識別化處理，不宜公告被告完整姓名。
⒌退步言，若仍欲討論撤銷緩起訴處分選擇公告被告的完整姓
名，是否有違個人資料保護法要求，本鑑定意見認為，就個資法第5 條及第15、16條之規範要求以觀，由於被告的完整姓名並非撤銷緩起訴處分之公告行為所必要之內容，基於被告資訊隱私權之保護，公告內含被告完整姓名的個資使用，逾越個資使用的必要性要求，應屬違反個資法的個資使用行為。
㈤是否會因有無註記原緩起訴處分之偵查案號而影響公告之合
法性？惟若公告內容未註記原緩起訴處分之偵查案號，影響的只是被告認知是否為其緩起訴案件被撤銷之明確性，則未註記並不致影響公告之合法性。
六、結論：綜上論述，本鑑定意見認為：
㈠本件公告，合法；本件撤銷緩起訴處分，合法。
㈡檢察官所為撤銷緩起訴處分行為之法律性質為刑事訴訟法之訴訟行為，不適用行政程序法之程序規定。
㈢撤銷緩起訴處分之作成，如同判決作成般，亦應存在「公告」與「送達」程序，且各自效力為：
⒈撤銷緩起訴處分之「公告」的法律效力：確認檢察官乃於緩
起訴期間內為撤銷決定，並對為處分之檢察機關產生羈束效力；⒉撤銷緩起訴處分之「送達」的法律效力：乃在使相關人等知
悉處分內容，以得為相關因應行為。以本鑑定案為例，乃在使「被告」知悉撤銷緩起訴處分內容，使其決定是否聲請再議，並據送達時點起算刑事訴訟法第256 條之1 規定之「十日內聲請再議」的起算時點。
㈣撤銷緩起訴處分公告之記載內容，不適用行政程序法第96條第1 項規定。
㈤司法院院字第2550號解釋在未被廢除前，針對檢察官所為之
起訴、不起訴、緩起訴、撤銷緩起訴處分，只須對外表示，即屬有效之見解，仍屬有效。
肆、法官將前開鑑定意見寄送雙方，公訴檢察官表示沒有意見，被告則未到庭表示意見。
伍、法官對上開鑑定之意見：
一、對於本案緩起訴處分為何得以公告方式產生效力，法官原從刑事訴訟法中尋無明文，鑑定意見依法律整體解釋，從刑事訴訟法第255 條第3 項規定尋得規範的依據，應可接受。雖然上開條文中「自書記官接受處分書原本之日起，不得逾五日」，該五日之規定僅係訓示規定，然不影響其可作為規範的依據。
二、對於撤銷緩起訴處分的公告是否適用行政程序法，臺中高分院的判決已有歧異，鑑定意見釐清公告應屬刑事訴訟法之訴訟行為，不適用行政程序法第96條第1 項之規定，應可贊同。
三、對於撤銷緩起訴處分公告應記載之事項，鑑定意見認為只要能夠確認連結到哪一件撤銷緩起訴處分，就足夠了，不需要到足以辨識是屬於「特定」的撤銷緩起訴案件，要讓被告明確得知撤銷緩起訴處分，是由「送達」的功能來擔負，而不用以「公告」來確認。法官認為此論點具有說服力。臺中高分院及本人的原審判決中，執著於撤銷緩起訴處分的公告是否足以具體、特定該撤銷緩起訴處分的對象，係未能切中「公告」所擔負任務的核心。
四、鑑定意見認為撤銷緩起訴處分的公告若列全名，將違反偵查不公開，且違反個人資料保護法，而認為目前遮掩姓名的方式是合法適當的。法官及許多判決過去執著於遮掩的姓名能否足以具體、特定對象，應該也是著重之處有誤。
五、鑑定意見雖以司法院院字第2550號解釋作為公告之依據。惟法官認為該解釋當時，並無緩起訴處分之立法，該解釋所涉及的事實自非撤銷緩起訴處分是否合法問題，而且法官的出發點是要探求公告的法律依據，即應跳脫既有司法解釋及判決意見的束縛，附此說明。
六、鑑定意見認為目前的公告方式合法，法官也贊同鑑定意見，認為本案撤銷緩起訴處分合法。本案送法律鑑定釐清相關問題的理論基礎，確認目前的公告方式為合法、適當，並釐清本人原審及臺中高分院的歧異判決見解恐怕均未切中爭議的核心。
七、過去最高法院本身就存在許多歧異見解，形成人民對於判決結果，宛如俄羅斯輪盤，套一句民間俗語叫「好運ㄟ中時鐘，歹運ㄟ中龍眼」。大法庭制度施行以來，地院、高院仍是存在許多歧異見解，案件要一直上訴到最高法院，才有機會在徵詢程序或以大法庭裁定統一見解。其實很多爭議是有機會在下級審藉由送法律鑑定的方式，讓學有專精的學者對該爭議，從理論基礎作一深入的探討說明。雖然不見得完全正確，也不見得為下級審其他法官所接受，但仍是提供一個可以再深入討論的基礎。
陸、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。毒品危害防制條例第20條於109 年1 月15日修正，並於同年0 月00日生效施行，該條第1 項規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月」，參酌該條的立法理由，施用毒品者未完成「附命緩起訴」之戒癮治療，緩起訴處分後經撤銷，其戒癮治療並未完成，不得認為等同「觀察、勒戒」之處遇已完成，即不得認其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇。另檢察官對施用毒品之被告得為「命完成戒癮治療之緩起訴處分」，排除觀察、勒戒及起訴（含聲請簡易判決處刑）規定的適用，被告在「戒癮治療」完成前，難認得與觀察、勒戒「已執行完畢」之情形等同視之。被告於緩起訴期間既未完成戒癮治療，因不等同曾受觀察、勒戒執行完畢之處遇，自應回復原緩起訴處分不存在之狀態，由檢察官依現行法規定為相關處分，不得逕行起訴（最高法院110 年度台非字第98號判決參照）。「附命緩起訴」戒癮治療之執行，係以社區醫療（機構外醫療體系）處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼續正常家庭及社會生活，實非集中於勒戒處所，而受監所矯正、管理，仍難脫其「收容」或「處罰」外觀者，所可比擬，恐難遽認已完成該戒癮治療者，即無再受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之實效。是以，於機構外之戒癮治療難達其成效時，再施以機構內之強制處遇，亦屬循序漸進之合理矯治方式。雖依刑事訴訟法第253 條之2 第2 項及110 年5 月1 日修正施行前「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第6 條第1 項規定（修正後為第4 條第1 項），檢察官為「附命緩起訴」前，應得被告之同意，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項，惟將被告完成戒癮治療之同意，擬制發生無庸再行「觀察、勒戒或強制戒治」程序之效果，是否為被告於同意當時所預期，仍非無疑，恐有違反正當法律程序、造成突襲，而侵犯被告程序保障之虞。況毒品條例第23條第2 項之「觀察、勒戒及強制戒治」執行完畢釋放，乃法定訴追要件，逕將完成「附命緩起訴」之戒癮治療者，等同於該條項所定之「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢，更有牴觸不利類推禁止原則之嫌，難謂妥適（最高法院110 年度台上字第2096號判決參照）。
柒、被告本案施用第二級毒品犯行，前經臺中地檢署檢察官以10
6 年度毒偵字第3543號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告並已完成附癮治療，業如前述。前開最高法院判決，認為未完成戒癮治療者，不得認為等同「觀察、勒戒」之處遇已完成，該案不得逕予起訴。而已完成戒癮治療後，再犯施用毒品者，最高法院認為後案仍有送觀察、勒戒之必要，不得逕予起訴。比較之下，本案被告已完成戒癮治療，就算其緩起訴處分因其他原因遭撤銷，或許可再送觀察、勒戒，但絕不能逕予起訴或聲請簡易判決。法官以實證資料證明完成戒癮治療之效果，與觀察、勒戒執行完畢之效果相當（見臺灣雲林地方法院105 年度訴字第297 號釋憲聲請書第15頁），法官認為檢察官宜再為緩起訴處分或不起訴處分為宜。惟。本案未來檢察官是否會因為被告已完成戒癮治療而予以不起訴處分或緩起訴處分，還是聲請觀察、勒戒，已經不是本案中法官能夠處理的了。本案檢察官之聲請簡易判決處刑，違背法定程序，且無從補正之情形，故不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第452 條、第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 20 日
刑事第二十庭 法 官 張淵森上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴。
書記官 林奕珍中 華 民 國 110 年 8 月 20 日