臺灣臺中地方法院刑事判決
109年度訴字第1569號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林怡齊上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度毒偵字第1786號），本院判決如下：
主 文林怡齊施用第一級毒品，累犯，免刑。
犯罪事實
一、林怡齊明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，非經許可，均不得施用，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國109年4月9日20時許，在其位於臺中市○區○○○街○○號住處，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年4月12日17時30分許，為警在臺中市○區○○路0段000號前查獲其另涉毒品通緝案件，經徵其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告對於以下本案卷內相關書面陳述之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議(見本院卷第153至159頁)，且無證據顯示有何違背程序規定情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，被告、檢察官於本院審理時就相關事證之證據能力均未聲明異議(見本院卷第153至159頁)，自得作為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實根據之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告林怡齊於警詢及本院訊問、審理時坦承不諱(見毒偵卷第53至63頁、本院卷第68、157至158頁)，並有臺中市政府警察局第一分局大誠分駐所員警職務報告、正修科技大學超微量研究科技中心109年5月7日原始編號A00000000號尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第一分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液鑑定同意書、偵辦毒品案件應受尿液採驗人同意事項登記表在卷可稽(見毒偵卷第51、79至85頁)，足徵被告自白與事實相符，堪可採信。
(二)綜上，本案事證明確，被告上開施用第一、二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分
(一)海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；又其因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)又被告係以單一之施用行為，將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球內點火燃燒吸食煙氣，而同時觸犯上開施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。
(三)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑9月、7月、9月、10月、7月，並經本院以102年度聲字第3936號裁定定應執行有有期徒刑2年8月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102年度訴字第2021號判決判處有期徒刑1年確定，前開2案件接續執行後，於105年11月21日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣於105年12月28日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢乙節，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又被告於受有期徒刑執行完畢後，仍故意為本案犯罪，足見其對刑罰反應力薄弱，前所受科刑處分，尚不足使被告警惕，本院認依關於累犯之規定加重其刑，並無過苛之情，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(四)刑之免除：
1.毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項業於109年1月15日修正公布；同時增訂第35條之1規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」，並均於109年7月15日施行生效（即於被告行為後施行生效）。是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。而毒品危害防制條例第35條之1立法理由並說明：就毒品危害防制條例本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，關於具體案件適用新舊法之說明如下：（一）若係偵查中之案件，由檢察官依修正施行後規定處理之。
（二）若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。
2.復按修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」。而所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定可參）。查，本案被告前於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2129號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，至91年2月7日釋放（刑事部分經本院判處有期徒刑3月確定）等情，有臺灣高等法院被告(含少年)前案紀錄表、前開聲請簡易判決處刑書各1份在卷可稽(見本院卷第79至80、85至88頁)。
又被告本案再犯施用第一、二級毒品犯行係於109年4月9日，距離前次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢出所已逾3年以上，且未曾再因施用毒品案件經裁定送觀察、勒戒或強制戒治執行之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可查，依前開說明，自應依修正後新法規定，再予適用觀察、勒戒或強制戒治之機會，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響。
3.被告本案施用第一、二級毒品案件，經檢察官提起公訴，於毒品危害防制條例109年7月15日修正施行生效前之109年6月29日繫屬於本院乙情，有臺灣臺中地方檢察署109年6月29日中檢增李（切）109毒偵1786字第1099065130號函上本院之收文戳章可憑，則本案於本次毒品危害防制條例修正施行生效時，屬審判中之案件，檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時規定，然依前揭說明，本案已不得追訴處罰，本院遂於109年9月28日依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第1項、第35條之1第2款規定，依職權逕為觀察、勒戒之裁定，該裁定確定後並檢卷送臺中地檢署執行觀察、勒戒，臺中地檢署則函覆本院略以：被告已於109年11月27日經該署以109年度院觀執字第66號案件執行觀察、勒戒，現於法務部矯正署臺中戒治所(下稱臺中戒治所)附設勒戒處所觀察勒戒中等情，有前揭裁定、本院110年1月8日中院麟刑仁109訴1569字第1100001615號函、臺中地檢署110年1月12日中檢增李切110院觀執4字第1109003581號函附卷可參(見本院卷第85至95頁)。
4.被告因另案施用毒品案件，經臺中高分院依職權以109年度上訴字第2063號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於109年11月27日執行觀察勒戒，經評估結果認有繼續施用毒品傾向，再經臺中高分院以109年度上訴字第2063號裁定令入戒治處所施以強制戒治，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺中高分院109年度上訴字第2063號裁定附卷可參(見本院卷第114頁，臺中高分院110年度毒聲字第4號卷第17至20、39至41頁)。嗣被告於110年1月15日執行強制戒治後，法務部於110年3月26日修正並實施「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」及「有無繼續施用毒品傾向評估標準說明手冊」，將毒品犯罪及其他犯罪前科紀錄分數均設上限10分，被告若依新修正評估標準計分總分為54分，未達60分，尚無繼續施用毒品傾向，且依法務部矯正署臺中戒治所110年5月7日中戒所輔字第11011001980號函暨檢附之受戒治人調適期處遇成績評估表影本所示，被告於受強制戒治處分期間，在所生活規律，持續參與課程，表現穩定，經綜合上開重新評估被告有無繼續施用毒品傾向之分數，及被告於受強制戒治期間之整體表現後，檢察官認被告已無再繼續執行強制戒治之必要，依保安處分執行法第28條第1項規定聲請裁定免予繼續強制戒治處分之執行，經臺中高分院以110年度毒聲字第4號裁定所受強制戒治處分免予繼續執行，因而於110年5月18日釋放（轉另案執行）等情，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官110年度聲字第5號聲請書、臺中戒治所110年5月7日中戒所輔字第11011001980號函暨所附有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表、受戒治人調適期處遇成績評估表、臺中地檢署檢察官110年院戒執字第13號戒治處分執行指揮書、前開臺中高分院109年度上訴字第2063號裁定、臺中高分院110年度毒聲字第4號裁定附卷可參(見本院卷第136至139頁、臺中高分院110年度毒聲字第4號卷第5至11、75至78頁)。
5.從而，被告本案施用第一、二級毒品之時間係在臺中高分院裁定其前揭強制戒治處分免予繼續執行而釋放之前，依修正後毒品危害防制條例第20條第2項前段之規定，被告既如前述經評定為已無繼續施用毒品之傾向，原應由檢察官為不起訴處分，然本案係於修正後毒品危害防制條例生效施行前之109年6月29日繫屬本院，業如前述，是屬毒品危害防制條例修正施行後審判中之案件，揆諸同條例第35條之1第2款規定，就被告本案施用第一、二級毒品之行為，本院自應為免刑之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項但書，毒品危害防制條例第35條之1第2款、第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官李濂到庭執行職務中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 蔡宗儒法 官 吳孟潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳羿方中 華 民 國 110 年 7 月 30 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。