臺灣臺中地方法院刑事判決
109年度訴字第1704號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳秋水上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度毒偵字第771號），本院判決如下：
主 文陳秋水施用第一級毒品，累犯，免刑。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重壹點陸參公克），沒收銷燬之。
犯罪事實
一、陳秋水基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年3月14日下午某時許，在其位於臺中市○○區○○路○○○號7樓居處，以將毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於109年3月14日晚上9時許，在臺中市○○區○○路○○○號前，為警盤查，發現其因另案為本院發布通緝而予以逮捕，並在其身上查扣第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重1.63公克），復經員警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告對於以下本案卷內相關書面陳述之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議(見本院卷第119至125頁)，且無證據顯示有何違背程序規定情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，被告、檢察官於本院審理時就相關事證之證據能力均未聲明異議(見本院卷第121至125頁)，自得作為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實根據之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告陳秋水於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見毒偵卷第51至57、125至127頁本院卷第83頁），且其尿液送檢之結果，確呈嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心109年3月26日原始編號G00000000號尿液檢驗報告、採集尿液(送驗)採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表在卷可稽(見109核交1067卷第5頁、毒偵卷第73至75頁)。
此外，並有臺中市政府警察局豐原分局刑案呈報單、神岡分駐所職務報告、臺中市政府警察局神岡分駐所查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、臺中市政府警察局豐原分局神岡分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、臺中市政府警察局豐原分局神岡分駐所查獲施用(持有)毒品案件經過情形紀錄表、現場查獲照片及扣案毒品照片附卷可參(見毒偵卷第47至49、77至78、59至65、79、87至91頁)，足徵被告自白應與事實相符，堪可採信。
(二)綜上，本案事證明確，被告上開施用第一級毒品犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分
(一)核被告陳秋水所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)查被告前因施用毒品案件，經本院以104年度易字第199號判決判處有期徒刑9月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以104年度上易字第454號判決駁回上訴確定，並於105年12月29日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡酌本件係在前開案件執行完畢5年以內所為，且本案與前開案件均為故意犯罪並均與毒品相關，顯見其前罪之徒刑執行無成效，對刑罰之反應力薄弱，被告不知記取教訓，竟再次施用毒品，本院認縱加重其最低法定本刑亦無過苛，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(三)刑之免除：
1.毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項業於109年1月15日修正公布；同時增訂第35條之1規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」，並均於109年7月15日施行生效（即於被告行為後施行生效）。是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。而毒品危害防制條例第35條之1立法理由並說明：就毒品危害防制條例本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，關於具體案件適用新舊法之說明如下：（一）若係偵查中之案件，由檢察官依修正施行後規定處理之。
（二）若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。
2.復按修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」。而所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定可參）。查，本案被告前於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第4773號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年12月28日釋放出所，並由臺中地檢署檢察官以90年度毒偵字第4666號案件為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。又被告本案再犯施用第一級毒品犯行係於109年3月14日，距離前次觀察、勒戒執行完畢出所已逾3年以上，且其間未曾再因施用毒品案件經裁定送觀察、勒戒或強制戒治執行之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可查，揆諸前揭說明，本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。另被告本案施用第一級毒品犯行，係於毒品危害防制條例109年7月15日修正施行生效前之109年7月13日繫屬於本院乙節，有臺中地檢署109年7月13日中檢增慈（攝）109毒偵771字第1099070503號函上本院之收文戳章可憑，則本案於本次毒品危害防制條例修正施行生效時，屬審判中之案件，檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時規定，然依前開說明，本案已不得追訴處罰，本院遂於109年9月30日依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第1項、第35條之1第2款規定，依職權逕為觀察、勒戒之裁定(見本院卷第51至54頁)，該裁定確定後並檢卷送臺中地檢署執行觀察、勒戒，臺中地檢署則函覆本院略以：被告已於109年12月3日經該署依臺灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分院)109年度上訴字第199號裁定送執行觀察、勒戒(臺中地檢署109年度院觀執字第67號案件)，依保安處分執行法第4條之1第2項之規定僅執行其一等情，有前揭裁定、本院110年1月6日中院麟刑仁109訴1704字第1100001016號函、臺中地檢署110年2月2日中檢增慈攝110院觀執3字第152130號函附卷可參(見本院卷第51至54、67至69頁)。
3.被告因另案施用毒品案件，經臺中高分院依職權以110年度上訴字第1499號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，經最高法院以109年度台抗字第1608號裁定確定，並於109年12月3日執行觀察勒戒，經評估結果認有繼續施用毒品傾向，再經臺中高分院以110年度上訴字第1499號裁定令入戒治處所施以強制戒治，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參(見本院卷第101至102頁、臺中高分院110年度毒聲字第8號卷第14至18頁)。嗣被告於110年1月19日執行強制戒治後，法務部於110年3月26日修正並實施「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」及「有無繼續施用毒品傾向評估標準說明手冊」，將毒品犯罪及其他犯罪前科紀錄分數均設上限10分，被告若依新修正評估標準計分總分為43分，未達60分，並無繼續施用毒品傾向，且依法務部矯正署臺中戒治所(下稱臺中戒治所)110年5月7日中戒所輔字第11011002010號函暨檢附之受戒治人調適期處遇成績評估表影本所示，被告於受強制戒治處分期間，在所生活規律，持續參與課程，表現穩定，經綜合上開重新評估被告有無繼續施用毒品傾向之分數，及被告於受強制戒治期間之整體表現後，檢察官認被告已無再繼續執行強制戒治之必要，依保安處分執行法第28條第1項規定聲請裁定免予繼續強制戒治處分之執行，經臺中高分院以110年度毒聲字第8號裁定所受強制戒治處分免予繼續執行，且已於110年6月2日執行完畢釋放被告等情，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官110年度聲字第13號聲請書、臺中戒治所110年5月7日中戒所輔字第11011002010號函暨所附有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表、受戒治人調適期處遇成績評估表、臺中地檢署檢察官110年院戒執字第19號戒治處分執行指揮書、前開臺中高分院109年度上訴字第1499號裁定、臺中高分院110年度毒聲字第8號裁定附卷可參(見本院卷第105頁，臺中高分院110年度毒聲字第8號卷第5至13、41至43頁)。
4.從而，被告本案施用第一級毒品之時間係在臺中高分院裁定其前揭強制戒治處分免予繼續執行而釋放之前，依修正後毒品危害防制條例第20條第2項前段之規定，被告既如前述經評定為已無繼續施用毒品之傾向，原應由檢察官為不起訴處分，然本案係於修正後毒品危害防制條例生效施行前之109年7月13日繫屬本院，業如前述，是屬毒品危害防制條例修正施行後審判中之案件，揆諸同條例第35條之1第2款規定，就被告本案施用第一級毒品之行為，本院自應為免刑之判決。
四、沒收部分：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案之粉塊狀物品1小包（含袋重1.89公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗後結果，檢出含第一級毒品海洛因成分（淨重1.70公克，驗餘淨重1.63公克，空包裝重0.18公克，純質淨重1.28公克），且為被告所有供己施用所剩餘乙節，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時自承在卷(見偵卷第51至57、125至129頁、本院卷第123至124頁)，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又上揭盛裝毒品之夾鏈袋既裝有該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，應併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項但書，毒品危害防制條例第35條之1第2款、第10條第1項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官李濂到庭執行職務中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 蔡宗儒法 官 吳孟潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳羿方中 華 民 國 110 年 7 月 30 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。