臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第1031號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 房建興上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第4557號），本院判決如下：
主 文房建興犯施用第二級毒品罪，累犯，免刑；扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重各為壹點零玖玖壹公克、零點肆陸肆壹公克），均沒收銷燬。又犯施用第一級毒品罪，累犯，免刑；扣案之海洛因柒包（其中壹包為海洛因殘渣袋、另壹包驗餘淨重零點零柒柒壹公克、其餘伍包驗餘淨重零點柒柒公克），均沒收銷燬；扣案之吸管杓子壹支、注射針筒肆支，均沒收。
犯罪事實
一、房建興前因竊盜案件，經本院以104年度易字第1283號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以105年度審訴字第1099號判決判處有期徒刑3月，併科罰新臺幣3萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣1000元折算1日，由臺灣高等法院臺中分院以106年度上訴字第5號判決駁回上訴確定。上開2罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於民國106年9月29日在監服刑期滿執行完畢（其後在監繼續執行另案所處拘役刑及罰金易服勞役，至107年1月17日出監）。
詎房建興仍基於施用第二級毒品之犯意，於108年12月12日上午10時許（即起訴書所載108年12月15日16時41分許為警採尿回溯96小時內之某時），在其停放於臺中市○○區○○路0段000巷00弄00號旁水景公園附近之車牌號碼000-0000號自用小客車內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。於同一日相隔未久後，房建興另基於施用第一級毒品之犯意，在停放於同一處所之上述自用小客車內，以將海洛因摻入香菸內點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日15時30分許，經警巡經水景公園附近，發現停放該處之上述車輛甚為可疑，乃趨前盤查仍在車內之房建興，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因7包（其中1包為海洛因殘渣袋、另1包驗餘淨重0.0771公克、其餘5包驗餘淨重0.77公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重各為1.0991公克、0.4641公克）、及其所有供施用海洛因使用之吸管杓子1支、其所有預備供施用海洛因使用之注射針筒4支等物。經警徵得房建興之同意進行尿液採檢，送驗結果呈嗎啡（海洛因之代謝物）、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告房建興於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程式，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業經被告房建興於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（詳參毒偵卷第49至53、119至121頁，本院卷第101、168頁），並有第一級毒品海洛因7包（其中1包為海洛因殘渣袋、另1包驗餘淨重0.0771公克、其餘5包驗餘淨重0.77公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重各為1.0991公克、0.4641公克）、吸管杓子1支、注射針筒4支等物扣案為憑。且其於108年12月15日於臺中市政府警察局第五分局接受採尿送驗結果，確呈嗎啡（海洛因之代謝物）、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局第五分局採集尿液鑑定同意書、委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（詳參毒偵卷第69至73頁，核交卷第15頁）。此外，上開扣案毒品經送驗結果，確實含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成分，亦有衛生福利部草屯療養院109年1月2日草療鑑字第1081200275號、109年5月21日草療鑑字第1090500325號鑑驗書、法務部調查局109年5月18日調科壹字第10923204960號函在卷為憑（詳參毒偵卷第175頁，本院卷第67至69頁），足認被告前揭自白確與事實相符，應可採信。
二、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告施用第一、二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，依法不得持有及施用。是核被告房建興上開先後施用甲基安非他命及海洛因之行為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，及同條第1項之施用第一級毒品罪。
二、被告為供施用之目的而分別持有前揭第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，其持有毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、而被告前開所犯施用第二級毒品、施用第一級毒品等2罪間，犯罪時間先後有別，施用毒品種類各異，足徵其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重與減輕：
（一）查被告前因竊盜案件，經本院以104年度易字第1283號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以105年度審訴字第1099號判決判處有期徒刑3月，併科罰新臺幣3萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣1000元折算1日，由臺灣高等法院臺中分院以106年度上訴字第5號判決駁回上訴確定。上開2罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於106年9月29日在監服刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。
（二）按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號刑事判決參照）。被告於本案警詢及偵訊時，雖向員警及檢察官表示其毒品來源為綽號「阿水」之人，惟其不知「阿水」之真實姓名，都是直接到一中商圈找「阿水」等語（詳參毒偵卷第52、121頁），則被告既無法完整敘明其毒品來源「阿水」之具體資訊以供追查，職司偵查犯罪之檢警機關僅憑被告口語上所稱呼之前揭綽號，顯然無從據此查獲供應毒品之其他正犯或共犯，揆諸前揭說明，被告自無適用修正後毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地。
（三）而被告無論是否符合前述加重或減輕其刑之規定，惟因本案依據修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款「應」為免刑之判決（詳如後述），就刑度輕重已無再由法院自行裁量之餘地。換言之，刑事訴訟法第299條第1項但書之免刑判決，係以被告之犯罪已經證明為前提要件，其與同條項前段所稱之科刑判決，均屬有罪判決之一種；二者之差異所在，毋寧在於免刑判決僅有「罪之宣告」而無「刑之諭知」，至於科刑判決則為罪刑二者皆備。是以關於免刑判決之記載，除認定被告是否構成犯罪所需之犯罪事實、證據取捨、罪名判斷、參與情形及罪數等一般有罪判決應予敘明之事項外，就刑之加重及減輕部分，法院既已不得為刑之諭知，更無從裁量能否加重、減輕其刑，或權衡其加減之幅度，至多僅須在理由欄中說明構成加減刑責之具體情狀，而無贅述法院應否加重或減輕其刑之必要，以免徒增論理上之矛盾而無實益，併此敘明。
肆、本案依法應為免刑之理由：
一、按毒品危害防制條例於民國109年1月15日修正公布，部分條文於同年7月15日施行，修正後之毒品危害防制條例第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」第23條第2項則規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」並增訂第35條之1第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，其立法理由載稱：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。是犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為，均應適用第20條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定。本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴(或裁定交付審理)之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質，應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯者則應裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距離最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性、法條之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，應再予觀察勒戒之機會，方為適法。否則，即超出法條文義，給予被告法律所無限制，亦違反此次修法對於施用毒品之「病患性犯人」，放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮之刑事政策意旨（最高法院109年度台上字第3260、3131號刑事判決均同此意旨）。
二、而被告前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於105年9月13日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第308、467號為不起訴處分確定。其後被告雖因再犯施用第二級毒品案件，而經本院以107年度易字第3942號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，然迄被告為本案施用第一、二級毒品犯行前，已未再因施用毒品案件經觀察、勒戒或強制戒治，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。從而，被告於108年12月12日所為本案施用第一、二級毒品犯行，係距離最近1次觀察、勒戒執行完畢（即105年9月13日）逾3年後再犯，且本案係於毒品危害防制條例修正條文施行前之109年4月30日，經檢察官依修正前之規定提起公訴而繫屬於本院，自屬合法而無起訴程序違背規定之情形，揆諸上開說明，應依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款、第20條第3項、第1項規定，令其再行觀察、勒戒，其期間不得逾2月，不因其間被告是否另犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而有所差別。本院依此見解，已於110年1月21日以109年度訴字第1031號裁定命被告應送勒戒處所觀察、勒戒確定；嗣被告已因另案先入所執行觀察、勒戒，再因有繼續施用毒品之傾向，由本院以110年度毒聲字第51號裁定令入戒治處所施以強制戒治，惟於期間未終了前，因認無繼續執行之必要，經檢察官依保安處分執行法第28條第1項前段之規定，向本院聲請免予繼續執行強制戒治獲准，於110年5月24日自法務部矯正署臺中戒治所臺中分所釋放等情，有本院109年度毒聲字第385號、110年度毒聲字第51號、110年度聲字第1950號裁定、臺灣臺中地方檢察署觀察勒戒處分執行指揮書、戒治處分執行指揮書、法務部矯正署臺中戒治所臺中分所通知附卷為憑（詳參本院卷第143至159頁），足見被告已毋庸再予執行強制戒治，應認其戒治業經執行完畢。
三、準此以言，本院既依修正後毒品危害防制條例之相關規定，命被告入所執行觀察、勒戒及強制戒治，迄今業已執行完畢，參諸修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款及該條立法說明之意旨，就被告前述施用第一、二級毒品之犯行，本院自應均為免刑之判決。
伍、沒收部分：
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有規定。是以本案雖應為免刑之判決，仍屬有罪判決之一種，對於扣案毒品之沒收，應適用修正後毒品危害防制條例第18條之規定，對於供犯罪所用之物之沒收，則適用刑法第38條之規定。
二、扣案之第一級毒品海洛因7包（其中1包為海洛因殘渣袋、另1包驗餘淨重0.0771公克、其餘5包驗餘淨重0.77公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重各為1.0991公克、0.4641公克），經送驗後分別檢出上述毒品成分，已如前述。
從而，扣案之第一級毒品海洛因7包、第二級毒品甲基安非他命2包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又用以直接包裝上開毒品之包裝袋，均因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗用之毒品既已費失，自毋庸再予諭知沒收銷燬，附此敘明。
三、扣案之吸管杓子1支、注射針筒4支等物，依據被告於警詢及檢察官偵訊時所述，吸管杓子是用來攪拌海洛因使用，而注射針筒則是本來要用來注射海洛因，但還沒有使用，且上開物品皆為被告所有等語（詳參毒偵卷第52、120頁）。由此觀之，上開扣案之吸食毒品工具，確係已供或預備供施用第一級毒品之用，且屬被告所有，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品罪之主文項下宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段（修正後）、第35條之1第2款（修正後)，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官黃怡華到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 高文崇
法 官 黃龍忠法 官 劉依伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫立文中 華 民 國 110 年 7 月 27 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。