臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第1042號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 詹明章選任辯護人 潘彥瑾律師
林修弘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度毒偵字第681 號），本院判決如下：
主 文詹明章無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告詹明章基於施用第一級毒品之犯意，於民國109 年2 月28日晚間7 、8 時許，在臺中市○○區○○街○○○ 巷○○號居所之房間內（下稱本案居所），將海洛因置入玻璃球內，以燒烤吸食煙霧方式，施用第一級毒品海洛因
1 次：另基於施用第二級毒品之犯意，於同年3 月2 日晚間
7 、8 時許，在上址，以燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間9 時9 分許，其在臺中市○○區○○街○○○ 巷○○號後方之倉庫，為警查獲，並當場扣得其所有且供己施用之第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘各淨重0.6805公克、0.5437公克）及吸食器1 組。經警將其帶回並徵得同意，於同日晚間11時30分許，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦有明文。
參、公訴意旨認被告涉犯施用第一、二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、尿液檢驗報告、委任鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書及扣案甲基安非他命2 包及吸食器1 個等資為論據。
肆、被告雖坦承有於109 年2 月28日晚間7 、8 時許及3 月2 日晚間7 、8 時許，各在本案居所施用海洛因及甲基安非他命之行為，惟辯稱：警察隨便說一個通緝犯的名字就進去我的房間。被告之辯護人潘彥瑾律師為被告辯護稱：警方未經被告之同意而進入被告居所搜索，屬違法搜索，因而扣得的吸食器1 個及甲基安非他命2 包及勘察採證同意書、尿液檢驗報告及毒品鑑驗書，均屬違反法定程序取得的證據，依刑法第158 條之4 之規定，應無證據能力，因此本案僅有被告之自白，無其他補強證據，請諭知被告無罪之判決。
伍、本院之判斷：
一、警方於109 年3 月2 日晚間9 時9 分，在被告居所處扣得甲基安非他命2 包及玻璃球吸食器1 個，再於同日晚間11時30分採集被告尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命及嗎啡陽性反應，此有臺中市政府警察局東勢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（毒偵卷第57至63頁）、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（毒偵卷第75頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（核交卷第7 頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（核交卷第15頁）及扣案物照片（毒偵卷第75至79頁）在卷可稽，此部分事實堪以認定。
二、警方進入本案居所，係搜索行為：㈠證人即東勢分局偵查隊小隊長詹捷州等4 名警察於109 年3
月2 日晚間8 時許，進入臺中市○○區○○街○○○ 巷○○號內之三合院，詹捷州先在三合院某一戶的門口，先與住戶陳家豪攀談，詹捷州向其詢問被告在哪裡，隨後警方發現三合院內另一戶內有人在內，詹捷州即敲門後直接開門進入，被告則坐在屋內的桌子前，詹捷州稱「幹，怎不會出聲，你的奇邁，你當作是死了嗎？」被告答稱：「好，好」，隨後警方在屋內走動，發現被告所坐的桌上有玻璃球吸食器1 個，詹捷州即向被告稱「快點啦，拿出來，乾脆一點」，被告即將甲基安非他命2 包拋向桌面，供警方扣押，過程中全無提及警方欲查緝通緝犯的交談，上開事實有本院警方密錄器之勘驗筆錄及翻拍照片可憑（本院卷第102 至110 、173 至189、248 頁），上開事實堪以認定。
㈡詹捷州於本院審理時證稱：我們當天因為有接獲線報，表示
有通緝犯藏匿在被告居所，我們看到被告住的那間裡面有燈亮，我們就是敲門跟呼喊他，被告人在裡面也應門，我們就開門進去，我們進去有先問他是某人有無在這邊，他說沒這個人，我們就跟被告閒聊，過程中看到他桌上有玻璃球吸食器，他也坦承自己有在施用，後來他就主動從身上拿出兩包毒品出來供查扣，我們當天沒有持搜索票等語（本院卷第23
7 至240 頁）。詹捷州雖證稱被告有應門，但從警方之密錄器錄影來看，詹捷州在推開被告住處的大門時說「幹，怎不會出聲，你的奇邁，你當作是死了嗎？」（本院卷第105 頁），顯見詹捷州當時並沒有聽到被告有出聲，才會向被告說「幹，怎不會出聲」，詹捷州於本院審理時證稱其敲門呼喊時被告有在裡面應門，他們才開門進去云云，顯不足採信。又詹捷州證稱警方進入被告住處後有先問被告誰在這邊云云，但在警方之密錄器錄影中，警方進入被告居所後的1 分多鐘內（錄影時間晚間8 時41分5 秒至晚間8 時42分39秒），完全沒有向被告詢問是否有某人在此處，顯見詹捷州此部分證述有所瑕疵。然而錄影時間在晚間8 時42分40秒至晚間9時8 分5 秒間並未錄影，而被告於本院供稱「警察隨便說一個通緝犯的名字就進去我的房間」（本院卷第66頁），此與詹捷州證稱是要前往查緝通緝犯等語相符，應可認為在上開未錄影期間，詹捷州有向被告詢問某通緝犯之行蹤，可知警方當晚之行為目的是為了搜查通緝犯。
㈢搜索，係指以發現被告（含犯罪嫌疑人）、犯罪證據、或其
他可得沒收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所之強制處分。所稱強制處分，乃國家機關追訴犯罪時，為保全被告或蒐集、保全證據之必要，而對受處分人施加的強制措施，屬干預人民基本權利之行為。又我國刑事訴訟法就搜索係採行「相對法官保留原則」之立法例，以有令狀搜索為原則，無令狀搜索為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，刑事訴訟法第128 條定有明文。例外之無令狀搜索亦應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。刑事訴訟法明定有4 種無令狀搜索之例外，即第130 條附帶搜索、第131 條第1 項逕行搜索、第
131 條第2 項緊急搜索及第131 條之1 同意搜索。縱然本案警方進入被告居所的目的是要搜查通緝犯，然而進入被告居所搜查的行為，即為刑事訴訟法上的搜索行為。
三、警方所為上開無令狀搜索行為違背法定程序：㈠本案警方對被告居所搜索，並無搜索票，即非有令狀搜索之
情形。縱然警方搜索被告住處之目的係為找尋通緝犯，然而其於搜索後，未依刑事訴訟法第131 條第3 項之規定報告該管檢察官及法院。
㈡搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但
執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。是執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法。且搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，並於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利（最高法院100 年度台上字第7112號、10
8 年度台上字第839 號判決意旨參照）。本案從警方密錄器錄影的勘驗結果可知，詹捷州尚未徵得被告同意，即推門進入被告居所，被告亦未簽署搜索同意書，故難以詹捷州之證述即認被告有何同意搜索的情事。綜觀上情，本案警方所為搜索行為顯不符合同意搜索程序規定。
㈢綜上，警方所為搜索行為，均不符合刑事訴訟法上有令狀及無令狀搜索之法定程式，自屬違法搜索行為。
四、本案不符合刑事訴訟法第152條另案扣押之規定：㈠實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之，分別
送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第152 條定有明文。此「另案扣押」在有令狀搜索及無令狀搜索時，同有適用，乃源於「一目瞭然」法則，即當執法人員在合法搜索或拘捕時，落入目視範圍內之證據或得沒收物，得無令狀扣押之，但乃以合法的搜索或拘捕為前提，所容許者，亦僅為執法人員以「目視」的方式發現的證據或得沒收之物，並應有合理根據之相當理由相信係證據或得沒收之物，始得為之。
㈡本案警方係在被告居所的桌上發現玻璃球吸食器，在詹捷州
的催促下，被告才又交出2 包甲基安非他命供警方查扣，然而上開扣案物係因警方違法搜索始行發現，業經本院論證如前，難認警方之舉符合另案扣押之要件。
㈢準此，警方因上開搜索、扣押行為取得甲基安非他命2 包及
吸食器1 組，應認均係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
五、警方以被告為持有毒品現行犯加以逮捕，程序難認合法：㈠現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即
時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。此為刑事訴訟法第88條所明定。
㈡當日警方係以不合法定搜索程序之舉進入本案住處，已說明
如前，於不合法程序狀態進行中，警方在被告居所的桌上發現玻璃球吸食器，被告在詹捷州的要求，主動交付2 包甲基安非他命供查扣，警方即以被告為涉嫌毒品危害防制條例的現行犯將被告逮捕，此有密錄器勘驗筆錄及臺中市政府警察局東勢分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書（偵卷第53頁）在卷可參，可知於警方發現被告持有吸食器及毒品之行為時，搜索及扣押程序乃處於不合法之狀態，故不能以此認定被告係屬前開所述之現行犯而謂逮捕合法，否則形同鼓勵員警動輒以違法搜索之方式創設現行犯、準現行犯而逮捕之。
六、本案警方採集被告尿液程序亦非合法：㈠警方並未徵得被告之同意而採集其尿液：
被告遭警方逮捕返回東勢分局後，於同日晚間11時30分簽署勘察採證同意書（毒偵卷第73頁），然而本案警方違法搜索在先，已如前述，則基此而來之逮捕程序，要難認為合法逮捕，理由詳前。從而，被告在歷經違法搜索後，於持續受警方控制之情況下，其是否仍出於真摯同意而簽署勘察採證同意書，實值懷疑。依當時情狀以觀，被告縱默默配合採尿，仍難認其本於自主之意志而同意。
㈡本案不符合刑事訴訟法第205 條之2 強制採尿要件：
檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。由前開規定可知，適用此規定以合法拘提或逮捕犯罪嫌人到案為前提。查本案警方違法搜索在先，已如前述，則基此而來之逮捕程序，要難認為合法逮捕。再本案員警亦非持檢察官所核發之拘票拘提被告，是本件亦無從依刑事訴訟法第205 條之2 規定，違反被告之意思而採集其尿液。
七、本案違法所取得之證據，經依刑事訴訟法第158 條之4 權衡後，應認無證據能力：
㈠除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判決意旨參照）。
㈡本案警方之搜索並非基於何種急迫或不得已之情形，未經被
告同意即擅自進入被告居所，違背法定程序之情節及程度非輕；而現場4 位員警就刑事訴訟法有令狀搜索、無令狀搜索之法定程序，實難委為不知，雖無證據證明員警係明知違法而故意為之，仍屬情節重大之疏失。再員警上開違法搜索、扣押、逮捕，侵害被告之居住安寧與人身自由，更侵害被告接受正當法律程序保障，以及免於遭受國家機關非法偵查、違法搜索之侵害、干預，防止政府濫權之權利，侵害非微。另衡以被告所犯為施用第一、二級毒品罪，縱遭判決有罪，刑度非重，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生危害非鉅。又因違法搜索扣得之物品及因此衍生之驗尿報告，為非供述證據，具有高度不可變性，可信度較高，不利於被告防禦；如未禁止使用因此取得之證據，將助長違法取證之情形，為促使警方日後偵辦此類犯罪時知所警惕，確實踐行法律程序之規定，本院依比例原則及法益權衡原則予以衡酌上情後，認為本案違法搜索取得之甲基安非他命2 包、吸食器1 個、違法採尿取得之尿液、該尿液送鑑而直接取得之衍生性證據即尿液檢驗報告及毒品鑑驗書等，均無證據能力。
八、綜上所述，本案檢察官所憑之證據除被告之供述外，均無證據能力，而被告之自白並無補強證據，揆諸前揭說明，本院無法形成被告有罪之確切心證，自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 16 日
刑事第二十庭 審判長法 官 游秀雯
法 官 吳金玫法 官 張淵森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林奕珍中 華 民 國 109 年 10 月 16 日