臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第2971號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 彭芷涵指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10884號、109年度偵字第13210號），本院判決如下：
主 文彭芷涵販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月；未扣案之三星牌手機壹支及犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；未扣案之三星牌手機壹支及犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，扣案之手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、彭芷涵明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，為下列犯行：
㈠於民國109年2月13日3時42分前某時，在其位在臺中市○○
區○○街○○號之租屋處（臺中市○○區○○街○○○號之上楓國小附近），以新臺幣（下同）4,500元，向劉有達（販賣第二級毒品罪嫌業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第10883號、第13209號起訴）購買第二級毒品甲基安非他命半錢（實際重量不詳）。彭芷涵再以其所有之三星牌手機（未扣案）上之微信帳號：「心累了…」與使用微信帳號：「獨釣寒江雪」之張貿勝（施用第二級毒品罪嫌業經本院以109年度中簡字第1925號判決處有期徒刑5月確定）聯繫交易毒品，2人即於109年2月13日3時42分，在臺中市○○區○○路0段000號之「全家便利商店大雅楓林店」前會合，彭芷涵即以5000元，出售半錢之第二級毒品甲基安非他命給張貿勝，雙方並當場交付毒品及現金。
㈡於109年3月13日20時49分許（起訴書誤載為3時20分許），
以前開三星牌手機上之微信帳號與張貿勝聯繫交易毒品，2人即於同日22時13分，在張貿勝位在臺中市○區○○路○○○號之租屋處樓下，以6,000元，出售半錢之第二級毒品甲基安非他命給張貿勝，彭芷涵當場交付毒品，並於109年3月17日，以上開微信帳號傳送其向不知情友人林子祺借用之郵局帳戶帳號（號碼詳卷）供張貿勝匯款，張貿勝並於同日21時53分許匯款5,500元至上開郵局帳號中，尚積欠彭芷涵500元之毒品款項。
㈢嗣張貿勝因施用毒品罪嫌為警查獲後，自願配合警方查緝毒
品上手，即於109年4月7日19時51分許，以上開微信帳號與彭芷涵以其所有之IPHONE手機上之微信帳號聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，彭芷涵著手與張貿勝議價、達成意思合致後，雙方約定以5,000元交易半錢之第二級毒品甲基安非他命，彭芷涵並於同年月8日0時45分許（起訴書誤載為1時許），先至「全家便利商店大雅楓林店」，準備先向張貿勝收取購買毒品款項再向其毒品上手購買毒品以便交易，經在場埋伏之員警上前盤查而販賣未遂，經彭芷涵當場坦承不諱，並同意對其搜索，為警當場扣得內有安裝上開微信帳號之手機1支。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，檢察官、被告彭芷涵及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於警詢及偵訊時所為陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見或同意有證據能力，得做為本案證據使用（見本院卷第59頁），且於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依法自均有證據能力。
二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院審理時均坦承不諱
（偵字第10884號卷第19至26、157至160頁、本院卷第185頁
），核與證人張貿勝於警詢、劉有達於偵訊之證述情節相符（偵字第10884號卷第33至35、53至56、198至200頁），並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、中華郵政股份有限公司109年11月20日儲字第1090902067號函暨檢附林子祺太平長億郵局帳戶之歷史交易清單、張貿勝之本院109年度中簡字第1925號刑事簡易判決、被告（暱稱「心累了」）與張貿勝（暱稱「獨釣寒江雪」）之微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片各1份、查獲現場照片4張在卷可參（偵字第10884號卷第37至51、59至105、113至119、133至135、213至239、241至244頁），並有扣案之手機1支（IMEI：00000000000號，含SIM卡1張）可佐。
㈡被告販毒予證人張貿勝，雙方係以錢易物，具有交易性質之
行為，又被告於本院審理時自承就犯罪事實一、㈠所示之販售甲基安非他命犯行，其獲利為500元，若扣除車資，其仍可賺1、200元（本院卷第190至191頁）；就犯罪事實一、㈡所示之販售甲基安非他命犯行，其以5500元取得毒品，以6000元販賣予證人張貿勝（偵字第10884號卷第158頁），顯見其主觀上有營利之意圖甚明；再按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告與證人張貿勝並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，當無甘冒訴追重刑之風險，提供證人甲基安非他命之理，堪認被告販入之價格必較轉售予證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或施用甲基安非他命牟利之營利意圖及事實，又就犯罪事實一、㈡、㈢部分，被告雖尚未收足或收取購毒款項，然依上開見解，被告既主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，則被告主觀上亦具有營利意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正公
布，並自公布後六個月施行，其中第4條第2項從原定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，則修正後規定之法定刑較修正前為高，是應適用較有利被告之修正前規定；另第17條第2項修正前規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，經修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條項規定減輕其刑，修正後之減刑規定較嚴格，則應適用較有利被告之修正前規定。次按明知為甲基安非他命而販賣予他人者，其販賣行為同時該當於毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法法理，擇一重處斷。而藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例第4條第2項則定有販賣第二級毒品罪，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，故就販賣第二級毒品部分，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依「重法優於輕法」之法理，本件應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。是核被告就犯罪事實一、㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品；就犯罪事實一、㈢所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告就犯罪事實一、㈠、㈡部分，因販賣而持有第二級毒品行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告就犯罪事實一、㈢部分，係已著手販賣第二級毒品犯行
之實施，因買家張貿勝係配合偵查而自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，此部分乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑；次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告本件販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂罪，於偵查及本院審理中均自白，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢、偵查中供出其犯犯罪事實一、㈠之毒品來源（偵字第10884號卷第
25、159頁），並配合警方追查上手，而查獲正犯劉有達，另劉有達於109年2月13日某時，販賣第二級毒品予被告之行為，業經檢察官以109年度偵字第10883、13209號起訴書提起公訴等情，有上開起訴書在卷可稽（本院卷第65至68頁），足認被告為警查獲後確有供述其犯犯罪事實一、㈠之毒品來源，並因而查獲其他正犯之情，合於毒品危害防制條例第17條第1項規定，此部分爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。至被告就犯罪事實一、㈡之毒品來源，被告於本院審理自陳係自不認識的人處取得（本院卷第191頁），則此部分則無毒品危害防制條例第17條第1項適用，併予敘明。被告就犯罪事實一、㈠部分，同時有修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；就犯罪事實一、㈢部分，同時有刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用，應依刑法第70條規定遞減輕之。
㈣爰審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，
又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，販售上開毒品予他人，其行為對社會具有相當之危害性；兼衡被告本件販賣上開毒品之對象僅1人及交易數量、金額等犯罪情節；另考量其素行、坦認犯罪之犯後態度、動機、目的、及高職畢業之智識程度、之前從事檳榔攤服務業、離婚等家庭生活及經濟狀況等一切情狀（詳見本院卷第192頁），分別量處如主文所示之刑，並考量被告所犯均係販賣第二級毒品，犯罪性質相同，斟酌被告所犯各罪責任非難重複程度，定應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告於審理時自陳：犯罪事實一、㈠、㈡是用另一支三星廠牌手機跟買家聯繫，已經壞掉了，而扣案手機1支（IPHONE廠牌，IMEI：00000000000號，含SIM卡1張）係供本件犯罪事實一、㈢毒品交易聯絡之用等語（本院卷第188頁），上開手機三星廠牌手機1支，雖未扣案，然為被告就犯罪事實一、㈠、㈡部分所用，且無證據證明業已滅失，又扣案之IPHONE廠牌手機1支為被告就犯罪事實一、㈢部分所用，爰各依上開規定宣告沒收；未扣案手機三星廠牌手機1支，併依刑法第38條第4項規定，諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告就犯罪事實一、㈠售得第二級毒品之價金為5,000元；就犯罪事實一、㈡出售第二級毒品，取得之款項為5,500元，此均為被告之犯罪所得，且被告已實際受領前開價金乙節，業據被告自承在卷（本院卷第190頁），此部分犯罪所得未扣案，依前諸規定應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖聖民提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 曹錫泓法 官 蔡汎沂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃筠婷中 華 民 國 110 年 8 月 25 日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。