臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第365號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 錢士維指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第17439 號、第20704 號、第25732 號），本院判決如下：
主 文錢士維犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定翌日起肆年內，依檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
犯罪事實
一、錢士維明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得意圖供製造毒品之用而栽種、持有，亦知大麻種子係毒品危害防制條例禁止持有之物，竟分別為下列犯行：
（一）於民國107 年12月間某日，在其向真實姓名、年籍不詳之人購得之乾燥大麻花內，發現參雜其中之大麻種子1 顆，竟意圖供製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意，自同年月某日起至108 年6 月19日下午1 時50分許為警查獲時止，在其位於臺中市○○區○○路0 段000 巷00弄00號之住所內，將該大麻種子植入土壤內種植，並定期施以水分，使該大麻種子順利發芽成株。
（二）另基於持有大麻種子之犯意，於108 年1 月間某日，透過Telegram通訊軟體，與吳品輝（暱稱「我的大」，涉犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪嫌，另由臺灣南投地方檢察署檢察官提起公訴）合資向真實姓名、年籍不詳暱稱「
Hkh 」之成年人購買大麻種子，以新臺幣（下同）3,500元之價格，購得大麻種子7 顆而持有之（涉犯運輸大麻種
子、違反懲治走私條例等罪嫌，另經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分）。
二、嗣員警於108 年6 月19日下午1 時50分許持本院核發之搜索票，至錢士維上開住所執行搜索，扣得如附表二所示之物而查獲。
三、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本判決所引用被告錢士維以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意作為證據，迄言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，皆與本案有關，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。另引用之非供述證據，因無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意該等證據之證據能力，並經本院於審理期日提示予被告辨認、告以要旨而為合法調查，應認均得作為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，其與證人吳品輝合資向「Hkh 」購入大麻種子部分，核與證人吳品輝於警詢及偵查中之證述相符（見臺灣臺中地方檢察署﹝下稱臺中地檢署﹞108 年度偵字第17439 號卷﹝下稱108 偵17439 卷﹞第139-144 頁、第229-232 頁）；復有本院108 年聲搜字第892 號搜索票、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、Telegram通訊軟體對話紀錄翻拍照片及臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘察報告附卷可稽（見108 偵17439 卷第29-97 頁，臺中地檢署108 年度偵字第20704 號卷第127-143頁、第157-199 頁，本院卷第77-89 頁），亦有附表二編號
6 至12所示之物扣案可憑，又扣案如附表編號6 至8 所示之物經警送請法務部調查局鑑定，結果略以：附表二編號8 所示之物經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣發現1 顆具發芽能力且含第二級毒品大麻成分，編號6 所示植株含第二級毒品大麻成分等語，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年10月24日調科壹字第10823023260 號鑑定書在卷可參（見
108 偵17439 卷第245 頁），足徵被告所為任意性自白與事實相符，堪信為真。是本案事證均已明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪
（一）按毒品危害防制條例第12條第2 項所稱之「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等具體行為，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，行為人主觀上有供製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院103 年度台上字第4225號、110年度台上字第581號判決意旨參照）。
（二）核被告就犯罪事實一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪；就犯罪事實一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第14條第4 項之持有大麻種子罪。被告因栽種大麻而持有含第二級毒品大麻成分之大麻種子、大麻植株、大麻葉之低度行為，應為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告就其所犯上開2 罪間，犯意個別，行為互殊，應分別論處。
（四）被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，參酌司法院大法官第790 號解釋意旨減輕其刑，並依刑法第59條規定酌減其刑，二者依法遞減之：
1.毒品危害防制條例第12條第2 項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2 年6 月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8 條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。
相關機關應自本解釋公布之日（即109 年3 月20日）起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至2 分之1 ，此經司法院大法官釋字第790 號解釋在案。酌以被告偶然取得大麻種子，因脊椎受傷之疼痛無法入眠，始萌生栽種大麻供己吸食之犯意，此據被告於本院準備程序時供明在卷（見本院卷第47頁），主觀惡性尚非重大，且本案栽種之大麻活株僅有1 株，數量甚微，與大規模栽種，以圖製造毒品販售謀取獲利之情形有別，實屬輕微，縱依刑法第59條規定酌減其刑，最低仍應量處有期徒刑2 年6 月，仍有過苛而違反罪刑相當之疑慮，又相關機關迄今尚未依司法院大法官釋字第790 號解釋意旨完成修正，自該解釋公布之日起算，已逾1 年，本院自得逕依該解釋意旨，對被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，減輕其刑。
2.復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。又毒品危害防制條例第12條第2 項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，然同為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一律為有期徒刑5 年以上，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻固值非難，惟念本案情節與被告主觀惡性究非重大，對社會治安、國民健康之危害相對較小，若以毒品危害防制條例第12條第2 項所規定之法定本刑減輕後之最低度刑而科處2 年6 月以上有期徒刑，實屬情輕法重，客觀上應足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，且依其情狀處以相當之有期徒刑，應足達懲儆之效與社會防衛目的，故依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，意圖製造毒品而栽種大麻及持有大麻種子，且其栽種之大麻已生長成株，實值非難，惟念被告之犯罪動機僅為供己施用，且栽種之大麻植株、持有之大麻種子數量均寡，栽種大麻期間約6 月、持有大麻種子期間約5 月，相較於大量、長期栽種或以販賣牟利為目的者，其行為對社會治安及國民健康之危害程度、表彰之主觀惡性均相對較小，兼衡被告於本案各次犯行前，無任何毒品相關之前案紀錄，素行尚可，犯後始終坦認犯行，暨其自陳大學肄業、從事家庭代工、經濟狀況不佳、先前脊椎受傷之健康狀況（見本院卷第47頁、第
157 頁）等一切情狀，各量處如附表一所示之刑，併就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。
四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑（見本院卷第19-21 頁），本院審酌刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪、平衡社會之正義感情，更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會等預防目的，被告栽種大麻及持有大麻種子，固然非是，惟被告栽種之大麻活株僅有1 株，持有大麻種子7 顆，數量均微，栽種目的僅在供己施用，所肇危害並非嚴重，且其正值壯年，現有職業，倘逕令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，而被告一時思慮未周，致罹刑典，犯後始終坦承犯行，堪認其法遵循意識尚非薄弱，諒其經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，認被告所受刑之宣告以暫不執行為當，依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。另為促使被告記取其行為之違法性，戒慎己行，認除前開緩刑宣告外，有課予一定負擔之必要，乃斟酌本案犯罪情節輕重、被告自述個人情狀，依刑法第74條第
2 項第5 款、第93條第1 項第2 款規定，命其於緩刑期間付保護管束，並應於主文所示期間內，履行如主文所示之負擔。若違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收
（一）大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、101 年度台上字第1613號判決意旨參照）。扣案如附表二編號6 所示大麻植株1 株為被告於犯罪事實一、（一）所載時、地所栽種，附表二編號7 所示大麻葉1 包則係自該大麻植株自然脫落；附表二編號8 所示之大麻種子係被告於犯罪事實一、（二）所載時、地向「
Hkh 」購得而持有之物等情，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第153 頁），雖均非第二級毒品大麻，然性質上仍屬依法禁止持有之違禁物，均應依刑法第38條第
1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯各罪刑項下宣告沒收，公訴意旨認應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬，容有誤會。至鑑驗用罄而滅失部分，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。
（二）附表二編號9 至11所示之物均為被告所有，供其栽種大麻所用乙節，亦據被告陳明在卷（見本院卷第153 頁），足認上開物品屬被告所有供其犯該罪名所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其所犯如附表一編號1 所示之罪刑項下宣告沒收之。
（三）另按刑法第38條第2 項前段所定「供犯罪所用之物」，乃指用以促成、幫助行為人（正犯或共犯）實現犯罪構成要件之物，包括積極促進犯罪實現或消極排除犯罪實現之阻礙者而言，並不以「專門」供該次犯罪者為限。凡於個案依經驗法則判斷，對於促進該次犯罪具有關聯性、貢獻度者，即屬之（最高法院109 年度台上字第1615號判決意旨參照）。依被告於本院審理中之供述（見本院卷第153 頁），附表二編號12所示之手機為其所有，供其與上游聯繫購買大麻種子事宜，可認上開物品與被告實現本案持有大麻種子犯行具有關聯性，為其所有供犯罪所用之物，是依刑法第38條第2 項前段規定，於其所犯如附表一編號2 所示之罪刑項下宣告沒收之。
（四）不予沒收部分
1.被告於本院審理中供稱：扣案如附表二編號1 至5 所示之物皆為其施用之毒品等語（見本院卷第153 頁），復無證據證明該等物品與被告本案各次犯行有關，且被告涉犯施用第二級毒品部分，業經檢察官另行聲請觀察、勒戒（見本院卷第20頁），自應由檢察官另為妥適處理，尚非於本案為之，故不予宣告沒收銷燬。
2.被告於本院審理中供稱：扣案如附表二編號13至21、31所示之物係供其施用毒品之工具；附表二編號22、24至30所示之物均與本案無涉等語（見本院卷第153 頁），佐參卷附扣案物照片中，部分物品及附表二編號23所示之物仍以紙盒或塑膠袋封裝而未開封之情，卷內亦乏證據足認上開物品與本案有何關聯性，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第12條第2 項、第14條第4 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第41條第1 項前段、第38條第1 項、第2 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，司法院大法官釋字第790 號解釋，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，由檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第十九庭 審判長法 官 簡佩珺
法 官 湯有朋法 官 鄭咏欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靖國中 華 民 國 110 年 5 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第14條意圖販賣而持有或轉讓罌粟種子、古柯種子者，處三年以下有期徒刑。
意圖販賣而持有或轉讓大麻種子者，處二年以下有期徒刑。
持有罌粟種子、古柯種子者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有大麻種子者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表一┌──────┬────────────────────────┐│犯罪事實 │主文 │├──────┼────────────────────────┤│犯罪事實一、│錢士維意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑││（一） │壹年拾月。扣案如附表二編號6 、7 、9 、10、11所示││ │之物，均沒收之。 │├──────┼────────────────────────┤│犯罪事實一、│錢士維持有大麻種子，處有期徒刑貳月，如易科罰金，││（二） │以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號8 、12所││ │示之物，均沒收之。 │└──────┴────────────────────────┘附表二┌──┬──────────┬───┬─────────┐│編號│ 扣案物名稱 │數量 │沒收與否 │├──┼──────────┼───┼─────────┤│ １ │乾燥大麻花 │1包 │不沒收 │├──┤ ├───┤ ││ ２ │ │2盒 │ │├──┼──────────┼───┼─────────┤│ ３ │大麻成品 │2盒 │不沒收 │├──┼──────────┼───┤ ││ ４ │大麻菸（已吸食） │5根 │ │├──┼──────────┼───┤ ││ ５ │大麻殘渣 │1包 │ │├──┼──────────┼───┼─────────┤│ ６ │大麻植株 │1株 │沒收 │├──┼──────────┼───┤ ││ ７ │乾燥大麻葉 │1包 │ │├──┼──────────┼───┼─────────┤│ ８ │大麻種子 │7顆 │沒收，鑑驗用罄而滅││ │ │ │失部分，毋庸沒收。│├──┼──────────┼───┼─────────┤│ ９ │植物自動供水器 │1組 │沒收 ││ │（含肥料） │ │ │├──┼──────────┼───┤ ││１０│植物營養素 │1罐 │ │├──┼──────────┼───┤ ││１１│強力生根粉 │1包 │ │├──┼──────────┼───┤ ││１２│iPhone手機 │1支 │ ││ │（含SIM 卡1 張） │ │ │├──┼──────────┼───┼─────────┤│１３│捲菸器 │2個 │不沒收 │├──┼──────────┼───┤ ││１４│剪刀 │1支 │ │├──┼──────────┼───┼─────────┤│１５│研磨器 │4個 │不沒收 │├──┼──────────┼───┤ ││１６│捲菸紙 │4個 │ │├──┼──────────┼───┤ ││１７│磅秤 │2個 │ │├──┼──────────┼───┤ ││１８│濾嘴 │1包 │ │├──┼──────────┼───┤ ││１９│霧化器 │2支 │ │├──┼──────────┼───┤ ││２０│噴射打火機 │1支 │ │├──┼──────────┼───┤ ││２１│吸食工具 │1盒 │ │├──┼──────────┼───┤ ││２２│帳篷 │1個 │ │├──┼──────────┼───┤ ││２３│水箱 │1組 │ │├──┼──────────┼───┤ ││２４│電風扇 │1支 │ │├──┼──────────┼───┤ ││２５│冷氣 │1台 │ │├──┼──────────┼───┤ ││２６│除濕機 │1台 │ │├──┼──────────┼───┤ ││２７│烘乾機 │1台 │ │├──┼──────────┼───┤ ││２８│燈具 │1個 │ │├──┼──────────┼───┼─────────┤│２９│燈泡 │9個 │不沒收 │├──┼──────────┼───┤ ││３０│iPhone手機 │1支 │ ││ │（不含SIM卡） │ │ │├──┼──────────┼───┤ ││３１│水煙斗 │1個 │ │└──┴──────────┴───┴─────────┘