臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第461號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 温正男
温承翰共 同選任辯護人 陳惠伶律師上列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第29396 號），本院判決如下：
主 文温正男犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之咖啡樹、果樹等農作物、如附件土地複丈成果圖編號B 、C 、D 、E 所示之鐵皮房屋、水泥道路、倉庫及犯罪所得新臺幣參萬伍仟壹佰壹拾陸元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
温承翰共同犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、温正男係温承翰之父親，温正男自民國89年1 月間起，陸續出資購買坐落臺中市○○區○○○段○○○段000 地號之土地（現經地籍圖重測後地號改為臺中市○○區○○段○○○號，以下仍稱714 地號土地），並以温承翰之名義登記為所有人（89年1 月取得權利範圍100000分之8302、100 年2 月取得權利範圍100000分之3471、103 年12月29日取得權利範圍
10 0000 分之8227，合計取得權利範圍5 分之1 ），温正男明知714 地號土地為温承翰與其他人共有之土地，並為水土保持法及山坡地保育利用條例所定之山坡地，未經所有權人之同意，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自墾殖、占用，竟基於違反水土保持法之犯意，未經温承翰以外之土地所有權人同意，自96、97年間某日起，在714 地號土地上，種植果樹及咖啡樹，再於100 、101 年間某日，在714 地號土地上，舖設如附件土地複丈成果圖編號D 所示之水泥道路及搭建如附件土地複丈成果圖編號B 、C 、E 所示之鐵皮房屋、倉庫，而以此方式擅自墾殖、占用上開山坡地，幸未致生水土流失。
二、陳竹男（業於106 年9 月5 日死亡，另經檢察官簽分偵辦）於104 年12月1 日購買坐落臺中市○○區○○○段○○○段
000 地號之土地（現經地籍圖重測後地號改為臺中市○○區○○段○○○號，以下仍稱713 地號土地），為713 地號土地之共有人（權利範圍40分之1 ），温承翰與陳竹男均明知71
3 、714 地號土地為其等與其他人共有之土地，並為水土保持法及山坡地保育利用條例所定之山坡地，未經所有權人之同意，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自占用，竟基於違反水土保持法之犯意聯絡，未經713 、714地號土地之其他土地所有權人同意，自105 年8 月31日前某日，由陳竹男僱用姓名、年籍均不詳之挖土機業者，在該71
3 、714 地號土地之交界處整地施作擋土牆，而以此方式擅自占用上開山坡地面積2,420 平方公尺，幸未致生水土流失。嗣經臺中市政府水利局於105 年8 月31日派員實地會勘，始查獲上情。
三、案經臺中市政府水利局函送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本案判決內所引用供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，被告温正男、温承翰及其等辯護人於本院準備程序時均表示證據能力不爭執等語（見本院卷第53頁），且檢察官、被告2 人及其等辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第341 至351 頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告温正男固坦承有於714 地號土地上種植果樹、咖啡樹等農作物之事實，而訊據被告温承翰固坦承陳竹男有僱用挖土機業者在713 、714 地號土地之交界處整地施作擋土牆之事實，惟均矢口否認有何本案之犯行，被告温正男辯稱：伊退休後就買了一塊地，看人家種伊就跟著種，系爭土地當時沒有界址，伊就在那邊開墾，後來陳竹男才發生這樣的事情，那邊的土地有很多人都在那邊耕種云云；被告温承翰辯稱：伊不是跟陳竹男討論怎麼做，是陳竹男跑來跟伊說要做，伊跟他說伊沒管這個，叫陳竹男去找温正男，温正男其實也沒有同意陳竹男過來蓋擋土牆云云（見本院卷第348 、35
0 頁）。被告温正男、温承翰2 人之共同選任辯護人為其等辯護稱：㈠被告温正男自89年1 月間起陸續向臺中市○○區○○○段○○○段000 地號土地共有人購買所有權應有部分，合計應有部分比例為5 分之1 ，面積為1,905 平方公尺，並以被告温正男之子即被告温承翰為土地登記所有權人，被告温承翰既為714 地號土地共有人，依民法第818 條規定，自得按其應有部分使用714 地號土地，而被告温正男經被告温承翰之同意後，於前手所點交耕種土地之範圍內繼續種植咖啡樹、果樹及使用前手所點交之木造房屋，並於原地改搭鐵皮屋。而原為713 地號土地共有人之陳竹男（已歿）因擔心界址問題，曾邀同被告温正男於713 、714 地號土地交界處合作種植咖啡樹，惟被告温正男考量其年紀已大，而未予同意。其後，陳竹男遂自行僱工整理713 、714 地號土地交界處之坡地及施作擋土牆，被告温正男、温承翰均未參與。㈡依卷附臺中市政府水利局106 年1 月9 日中市水坡字第0000000000號行政裁處書所指違反水土保持法第12條規定之事項，係指陳竹男上開「開挖整地、施設擋土牆」之工程作業，而非指被告温正男種植咖啡樹、果樹及搭建鐵皮屋之行為，且按最高法院101 年度台上字第1381號裁判要旨，被告温正男係經被告温承翰之同意後使用714 地號土地，是被告温正男就該筆土地有正當之使用權源，應屬無疑，故縱使被告温正男於714 地號土地種植咖啡樹、果樹及搭建鐵皮屋前，未事先擬具水土保持計畫，送請主關機關核定，僅係違反水土保持法第12條之規定，屬同法第33條之行政違章行為，而非同法第32條之刑事犯罪行為甚明。㈢被告温承翰係因陳竹男避而不見，始單獨依照臺中市政府105 年8 月31日之現場會勘紀錄，委託山河顧問有限公司擬具713 、714 地號土地之違規緊急處理維護計畫，送請臺中市政府水利局核定，並依上開經核定之維護計畫，拆除陳竹男施設之一部分擋土牆，然被告温承翰並非進行整坡作業及施作擋土牆之人，已如上所述所言，是請為被告2 人無罪之判決等語。
二、經查：㈠本案713 、714 地號土地屬水土保持法及山坡地保育利用條
例所定之山坡地，有臺中市政府水利局108 年3 月19日中市水坡字第1080017975號函說明1 份、臺中市山坡地查詢表2份在卷可憑（見108 年度他字第2765號卷第13、41、43頁）。又温正男自89年1 月間起，陸續出資購買714 地號土地，並以被告温承翰之名義登記為所有人（89年1 月取得權利範圍100000分之8302、100 年2 月取得權利範圍100000分之3471、103 年12月29日取得權利範圍100000分之8227，合計取得權利範圍5 分之1 ），被告温承翰為714 地號土地之共有人乙節，為被告温正男、温承翰所是認，復有臺中市○○區○○○段○○○段000 地號土地建物查詢資料1 份附卷可稽（見108 年度他字第2765號卷第37、39頁）；而陳竹男於
104 年12月1 日購買713 地號之土地（權利範圍40分之1 ）），為713 地號土地之共有人乙節，亦有臺中市○○區○○○段○○○段000 地號土地建物查詢資料1 份附卷可稽（見
108 年度他字第2765號卷第29至36頁）。是此部分事實，先堪予認定。
㈡被告温正男自96、97年間某日起，在714 地號土地上，種植
果樹及咖啡樹，再於100 、101 年間某日，在714 地號土地上，舖設水泥及搭建如附件土地複丈成果圖編號B 、C 、E所示之鐵皮房屋、倉庫等情，業據被告温正男於108 年7 月18日偵查中供承：10幾年前買是木造的，之後颱風吹掉了，才改貨櫃屋，貨櫃屋又被颱風吹掉，才用鐵皮屋，鐵皮屋約
7 、8 年開始蓋的，因為那邊沒辦法遮雨，在那邊種咖啡需要鐵皮屋放工具，約11、12年前在那邊種咖啡還有果樹，水泥是搭鐵皮屋十鋪設的，因為地上是紅土，下雨無法走路等語明確（見108 年度他字第2765號卷第110 頁），而被告温承翰同意陳竹男僱用姓名、年籍均不詳之挖土機業者，在該
713 、714 地號土地之交界處施作擋土牆面積為2,420 平方公尺等情，亦據被告温承翰於偵查中供承：水泥擋土牆是伊同意陳竹男在上面弄，後來水利局來的時候，擋土牆就打掉了，伊有請水保技師做水保計劃書送水利局，水利局來看認為應立即打掉移除的部分，都有清除擋土牆，水利局要求伊做補強、改善的部分，伊都有做等語明確（見108 年度他字第2765號卷第52、53頁），復有臺中市政府105 年8 月31日辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄（713 、714 地號）
1 份及現場照片8 張、臺中市政府水利局（坡地管理科）10
7 年1 月31日之會勘紀錄（713 、714 地號）1 份、臺中市政府107 年9 月13日辦理違規使用山坡地案件之現場會勘紀錄（713 、714 地號）1 份及現場照片3 張、臺中市政府水利局105 年9 月8 日中市水坡字第1050065332號函、臺中市政府水利局106 年1 月9 日中市水坡字第1060000562號函、臺中市政府水利局行政裁處書、違規緊急處理維護計畫各1份、714 地號土地地上物現況及道路相片5 張、本院106 年度重訴字第471 號分割共有物事件106 年10月26日之勘驗筆錄1 份及照片66張、臺中市000000000○○○區○○○段○○○段000 0000 地號土地複丈成果圖1 份附卷可稽（見108 年度他字第2765號卷第15至22、25至27、45、46、75、77頁、本院卷第206 至254 、275 至279 、283 至32
0 頁）。另被告温正男未經被告温承翰以外之土地所有權人同意，即為上開墾殖、占用之行為乙節，業據被告温正男於偵查中供承：714 部分在10幾年前買了1000多坪之後，沒有經過其他共有人的同意，因為不認識，在土地點交給伊後，伊就種植咖啡、水果等語明確（見108 年度他字第2765號卷第111 頁），核與證人陳枝永於偵查中具結證稱：伊是714地號共有人，伊不知道714 地號土地遭人開挖整地、搭建鐵皮地上物、種植果樹、咖啡，直到2 、3 年前水利局找水利專家通知會勘才知道，伊也沒有同意別人這麼做等語相符（見108 年度他字第2765號卷第108 、109 頁），而被告温承翰、陳竹男未經713 、714 地號土地之其他土地所有權人同意，即在上開713 、714 地號土地之交界處整地施作擋土牆，而為擅自占用之行為乙節，亦據證人即713 地號土地共有人吳國顯於偵查中具結證述明確（見108 年度他字第2765號卷第109 頁）。依上所述，顯見被告温正男、温承翰確有上開未經所有權人之同意，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即擅自墾殖、占用之行為無訛。
㈢按水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡或
國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1 項規定，除有同條第3 項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第
8 條、第32條、第33條之規定自明（最高法院101 年度台上字第1381號判決要旨參照）。查被告温正男未經被告温承翰以外之714 地號土地所有權人同意，即在714 地號土地上為上開墾殖、占用之行為，而被告温承翰、陳竹男未經713 、
714 地號土地之其他土地所有權人同意，即在上開713 、71
4 地號土地上為上開占用之行為，業經本院認明如前所述，被告温正男、温承翰未經全體共有人之同意或有取得分管使用之情形，自難認被告温正男、温承翰對於713 、714 地號土地有正當使用之權源，辯護人上開所辯，自不足採。
㈣綜上所述，被告温正男、温承翰上開所辯，顯係卸責之詞，
不足採信。本案事證明確，被告2 人上開犯行，均洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法；又水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，惟尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，自應優先適用水土保持法之上開規定；職是，倘一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則，此自屬法規競合現象，應僅構成單純一罪，依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
㈡次按水土保持法第32條第1 項前段規定在公有或私人山坡地
內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，雖不成立該法第32條第1項前段之罪，則應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院97年度台上字第852 號判決意旨參照）。本案被告温正男、温承翰擅自於私有山坡地為上開墾殖、占用之行為，惟無證據可資證明致生水土流失之結果，故核被告温正男所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪；被告温承翰所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法占用致水土流失未遂罪。
被告温承翰與陳竹男間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告温承翰與陳竹男利用不知情之挖土機業者施作擋土牆而為本案犯行，為間接正犯。被告温正男、温承翰雖均已著手於本案犯罪行為，惟均未致生水土流失之結果，均為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢被告温正男前於99年間因偽造文書案件，經臺灣高等法院臺
中分院以99年度重上更一字第20號判決判處有期徒刑6 月，再經最高法院以100 年度台上字第613 號判決上訴駁回確定，於100 年3 月23日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，而被告温正男係於100 、
101 年間某日，為上開占用山坡地之行為，被告温正男確切占用之起始時間不明，是否於上開徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本罪，並非無疑，依對被告温正男有利之認定，本案自無從認定被告温正男為累犯，附此敘明。
㈣爰審酌被告2 人無視自然生態環境之保育，仍擅自在本案71
3、714 地號土地之私有山坡地墾殖、占用，雖幸尚未致生水土流失之結果，然對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，仍有造成危害之可能，並損及土地共有人之權益，行為均實屬不該，另兼衡其等犯罪之動機、手段、目的、時間，及其等於本院審理時自述之智識程度及家庭、經濟狀況（見本院卷第351 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，以資懲儆。
㈤沒收部分：
1.水土保持法第32條係於105 年11月30日修正公布，並自105年12月2 日施行，其修法意旨說明該次修正係將第五項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，以為刑法第38條第2 項之特別規定。故水土保持法第32條第5 項係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用；至其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，合先敘明。
2.本案被告温正男在714 地號土地上種植果樹及咖啡樹等農作物，並舖設如附件土地複丈成果圖編號D 所示之水泥道路及搭建如附件土地複丈成果圖編號B 、C 、E 所示之鐵皮房屋、倉庫，該果樹、咖啡樹及水泥道路、鐵皮房屋、倉庫均為被告温正男所有之墾殖物及工作物，且均尚未移除而仍存在，自均應依水土保持法第32條第5 項之規定，於被告温正男所犯上開罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告温承翰與陳竹男在該713 、714 地號土地之交界處所施作之擋土牆，該擋土牆業已拆除等情，業據證人臺中市政府水利局之稽查人員張文瑄於偵查中證述屬實（見108年度他字第2765號卷第118 頁），是該工作物既已拆除而滅失，爰不宣告沒收；另陳竹男僱用姓名、年籍均不詳之挖土機業者，在該713 、714 地號土地之交界處整地施作擋土牆所使用之機具，固屬犯本條之罪所使用之機具，然該機具並未扣案，且機具種類、型號及數量均不詳，該挖土機業者實際之姓名、年籍資料亦不詳，並無從為明確之宣告沒收，為免將來執行之困難，亦不予宣告沒收，併此敘明。
3.次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第38條之2 第1 項分別定有明文。
又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照）。查被告温正男、温承翰上開占用行為所得之利益，均不失為刑法第38條之1 第4 項所稱之「財產上利益」，依上開判例意旨，應以相當於租金之利益，估算被告2 人之犯罪所得。其次，按土地法第105 條準用第97條第1 項，於城市地方租用基地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限，而土地法第97條第1 項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，如土地所有權人於公告期間申報地價，且未超過公告地價120%或低於公告地價80% ，則以其申報地價為法定地價，反之則以公告地價80% 為申報地價，平均地權條例第16條規定甚明。又基地租金之數額，除以其申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。本案713 、714 地號之土地，地目「林」，均屬山坡地，足見交通不便，經審酌以上各情，認被告2 人之犯罪所得，以本案713 、714 地號土地申報地價之年息3%計算，又上開地號土地之各期申報地價不同，且缺乏詳細之申報地價，故依對被告2 人有利之計算，以107 年
1 月之當期申報地價為準，713 、714 地號土地申報地價均為每平方公尺432 元（見108 年度他字第2765號卷第29至39頁、本院卷第92至98、244 頁）。
⑴被告温正男自96、97年間某日起，占用714 地號土地種植果
樹及咖啡樹，惟此部分占用面積並未據檢察官舉證證明，且本院查無實際占用之面積為何，此部分犯罪所得自難估算，自無從為沒收及追徵之諭知；被告温正男另於100 、101 年間某日，占用714 地號土地舖設如附件土地複丈成果圖（見本院卷第320 頁）編號D 所示之水泥道路49平方公尺及搭建如附件土地複丈成果圖編號B 、C 、E 所示之鐵皮房屋203平方公尺、倉庫69平方公尺迄今，被告温正男占用面積共計
321 平方公尺，被告温正男確切占用之起始時間不明，依對被告温正男有利之認定，其期間首日參照民法第124 條第2項規定，推定為101 年7 月1 日，計算至本案判決時即109年12月11日止，共計8 年5 月又11日，占用面積為321 平方公尺，依此計算其犯罪所得相當於租金之不當得利共計35,116元【計算式：321 ×432 ×3%×（8 ＋161/365 ）＝35,116（小數點以下四捨五入）】，自應依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項之規定，於被告温正男所犯上開罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵被告温承翰與陳竹男自105 年8 月31日前某日，占用713 、
714 地號土地之交界處整地施作擋土牆，而該擋土牆所占用面積，依被告温承翰所提出之違規緊急處理維護計畫所載為
713 地號違規面積1470平方公尺、714 地號違規面積950 平方公尺，合計2,420 平方公尺（見本院卷第206 、220 頁），被告温承翰確切占用之起始時間不明，依對被告温承翰有利之認定，其期間首日參照民法第124 條第2 項規定，推定為105 年7 月1 日，其占用至107 年9 月13日經臺中市政府水利局會勘結果開口已施作完成，有臺中市政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄1 份在卷可參，自105 年7 月1日至107 年9 月13日，共計2 年2 月又13日，占用面積為2,420平方公尺，依此計算相當於租金之不當得利共計68,999元【計算式：2,420 ×432 ×3%×（2 ＋73/365）＝68,999（小數點以下四捨五入）】，又被告温承翰係與陳竹男共同占用，其2 人犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所實際因犯罪所獲得之利益為限，被告温承翰與陳竹男實際上所分受之利益不明，因被告温承翰與陳竹男係占用713 、714 地號土地之交界處整地施作擋土牆，故以上開金額之2 分之1 估算被告温承翰之犯罪所得為34,500元【計算式：68,999÷2 ＝34,500（小數點以下四捨五入）】，亦應依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項之規定，於被告温承翰所犯上開罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項前段、第4 項、第5 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第4 項、第38條之1 第1項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
刑事第十二庭審判長 法 官 陳玉聰
法 官 吳珈禎法 官 林怡姿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家豪中 華 民 國 109 年 12 月 11 日附錄本判決論罪科刑之法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。