臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第495號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 張繼仁上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第21429 號、第34836 號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文張繼仁共同犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。
扣案「Fluorodeschloroketamine （FDCK）」（中文直翻為「氟去氯愷他命」）貳包（驗餘淨重玖佰捌拾玖點陸零公克），均沒收之。未扣案之蘋果廠牌iPhone手機壹支（門號0000000000號、序號000000000000000 號）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張繼仁明知愷他命或類似愷他命成分之物質，足以影響人類生理機能，屬藥事法規範之藥品，未經中央主管機關行政院衛生福利部核准製造或輸入者，即為偽藥或禁藥。而「Fluorodeschloroketamine （FDCK）」（按：「Fluor 」為「氟」，「chloro」為「氯」，「ketamine」為愷他命，中文直翻為「氟去氯愷他命」，亦即將愷他命中之「氯基」以「氟基」取代，屬愷他命之類緣物，與愷他命有類似之藥理作用）為第三級毒品「ketamine」之類緣物，惟行為時非屬列管之第三級毒品及管制藥品。緣真實姓名年籍不詳綽號「PLAY」之跨國走私集團，利用我國包裹500 公克入境不需強制抽驗之漏洞，由大陸地區透過貨運夾帶毒品通過海關，再由統一速達股份有限公司（即黑貓宅急便）宅配給販毒集團收取，以此方式輸入毒品。張繼仁竟受上開集團成員綽號「小潘」之成年男子指示，以每件可獲得新臺幣（下同）3,000 元至5,000 元不等之代價，與「小潘」共同基於輸入禁藥之犯意聯絡，於民國108 年8 月3 日9 時許，由「小潘」之友人駕駛車號000-0000號自小客車前往彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○○號張繼仁之住處，會合後再一同前往臺中市○○區○○路○○○ 號之土地銀行進行現場勘查，並於附近等候黑貓宅急便之通知，於同日17時5 分許，在土地銀行前，張繼仁出面向不知情之黑貓宅急便送貨員曾弘毅提領包裹2 包時，為警當場查獲，並扣得含有白色晶體之「Fluorodeschloroketamine 」類緣物2 包（合計驗餘淨重989.6 公克）。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第
273 條之1 第1 項定有明文。查本件被告張繼仁違反藥事法案件，被告於本院準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改依簡式審判程序進行審判。
二、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文，是於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。本判決所援引被告以外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程序，復無其他不得作為證據之法定事由，依上說明，應認均具有證據能力，合先敘明。
三、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，審酌與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，復經本院行調查證據程序，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於本院準備程序、訊問與審理時坦承不諱（見本院卷第75至76、86、204 、246 頁），核與證人曾弘毅於警詢之陳述相符（見108 偵21429 卷第45至47頁），並有臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、黑貓宅急便訂貨單影本、搜索同意書、蒐證錄影器畫面截圖、扣押物照片、通訊軟體對話紀錄翻拍照片等在卷可稽（見同上偵卷第61至65、67、71、59、75至83及97至98、85至89、91至95及101 至119 頁），另扣案之白色結晶2 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，均檢出非毒品成分「Fluorodeschloroketamine （FDCK）」，未檢出第三級毒品愷他命（Ketamine），有該局108 年8 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考（見108 偵34836 卷第83頁），至於Fluorodeschloroketamine 原非屬管制藥品管理條例列管之管制藥品，亦經衛生福利部食品藥物管理署108 年9 月18日FDA 管字第1089033158號函說明在案（見108 偵34836 卷第85頁），然Fluorodeschloroketamine 成分係屬於ketamine衍生物，具有解離麻醉藥理作用及醫療用途，該品倘用於人體，則應以藥品列管，亦經同署108 年11月1 日FDA 藥字第1089039205號函說明在案（見108 偵34836 卷第87頁），至於具藥品性質者，倘未經核准擅自製造、輸入者，究其來源究應認屬藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之偽藥抑或為同法第22條第1 項第2 款未經核准輸入之禁藥，則須視該等藥品是否取得輸入許可而定。本件藥品既係自大陸地區未經正式申報程序輸入，自屬未經核准輸入之禁藥無疑，上開補強證據足以擔保被告前開任意性自白之真實性，核與事實相符，可採為證據，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按用藥安全及維護國民健康乃藥物管理之核心，藥事法第 6
條對於藥品之定義，立法者係採以例示規定內加概括條款之立法方式，於符合該條各款之一定義之原料藥及製劑，即屬藥事法所稱之藥品。其中該條第3 款所謂「其他足以影響人類身體結構及生理機能」之藥品，參諸59年8 月17日（原名稱：藥物藥商管理法）之立法說明，該款之訂定係為加強管理當時許多不屬於同條第1 、2 款所列之既非用於醫療、亦非用於預防之藥品，對於人類身體結構及生理機能產生影響而設之規定，縱其內容具有某種程度之不確定性或概括性，惟衡諸一般之生活經驗即可理解其意義，且藥品之製造，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得為之，至於藥品輸入時亦應向中央衛生主管機關申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後始得輸入，是應受規範之藥品製造者或輸入者對此亦能預見其作為或不作為將構成義務之違反及所應受之懲罰，並可由司法審查加以確認，要無礙於法安定性之要求，而「藥品」既有前揭規範可資遵循，用以保障全民健康為宗旨，司法機關自得本於前揭法律之文義、立法之目的為審認。藥事法第6 條明定：本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前3 款所列之藥品。又藥事法第22條第1 項明定：本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。再藥事法施行細則第6 條明定：本法第22條第2 款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者。次按藥事法關於偽藥及禁藥之定義，分別於藥事法第20條及第22條第1 項著有明文，而藥事法第20條第1 款將未經核准，擅自製造之藥品列為偽藥；至未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法第22條第1 項第2 款前段所稱之禁藥。再如符合藥事法第6 條藥品之規範，非需經衛生主管機關公告列管始具有藥品屬性。
㈡復按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項明定：
「輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理」；其施行細則第55條復明示：「本條例第40條所稱有關法令，指商品檢驗法、動物傳染病防治條例、野生動物保育法、藥事法、關稅法、海關緝私條例及其他相關法令」。是於被告行為時，藥事法所稱「輸入」，係包含自大陸地區輸入之情形（最高法院100 年度台上字第2876號判決意旨參照），又藥事法所稱「禁藥」，係指藥品有下列各款情形之一者：…二. 未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第22條第1 項第2 款前段定有明文。查本件扣案之白色結晶2 包，經送鑑驗結果檢出 Fluorodeschloroketamine成分，倘使用於人體，應以「藥品」列管乙節，已如前述，且係綽號「PLAY」之跨國走私集團自大陸地區購入，復無中央衛生主管機關所核發之輸入許可證字號，未經核准由大陸地區透過貨運夾帶方式通過海關，再由黑貓宅急便宅配給該集團人員收取，以此方式輸入我國國境。參酌被告自述伊係幫綽號「小潘」男子領包裹，雖不知裡面是愷他命，但知應該是不好的東西，有可能是犯罪的物品，才會有3 千至5 千元之酬勞，且「小潘」跟伊說很安全不會有事，是指應該不會被警察抓到，並不是指去領的東西很安全等語（見本院卷第75至76頁），況且被告對於所代為領取之包裹，係具有藥品功能應以藥品列管乙情，亦表示無意見（見本院卷第 243頁），顯見被告已可得而知所代為領取之包裹，其性質應係遭法律禁止之物品，是綽號「PLAY」之跨國走私集團從大陸地區輸入之藥品，揆諸上開說明，係屬未經許可輸入禁藥之行為，甚為明確，堪認本件由被告所出面領取之包裹，係屬藥事法第22條第1 項第2 款規定之禁藥無誤。
㈢查綽號「PLAY」之跨國走私集團未經核准擅自輸入氟去氯愷
他命（Fluorodeschloroketamine ），即係輸入禁藥，而被告出面領取該輸入之禁藥，核被告所為，係犯藥事法第82條第1 項輸入禁藥罪。
㈣共同正犯：
1.按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；復不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院28年度上字第3110號、73年度台上字第1886號、77年度台上字第2135號等判決意旨參照）。且共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。是共同正犯在共同意思範圍內，組成一共犯團體，倘具有相互利用其行為之共同意思所為，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任。
2.查被告雖未參與事實欄所示輸入禁藥犯行之全部，然既擔任出面收取輸入禁藥之工作，是被告與綽號「小潘」之男子，就上開輸入禁藥之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條，應論以共同正犯。
㈤次查被告前因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以104 年度易
字第370 號判決判處有期徒刑4 月確定，自106 年2 月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，本院審酌被告所犯前罪與本案犯罪，均屬於故意犯罪類型，顯見前案有期徒刑執行並無顯著成效，被告對於刑罰之反應力薄弱，仍應適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則情形，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告可得而知所代為領取之
「Fluorodeschloroketamine 」係未經核准輸入之藥品，戕害人體身心健康甚鉅，竟仍無視法紀，恣意配合輸入該禁藥，不僅危害他人身體健康，並助長藥品氾濫，破壞社會治安與善良秩序，所為實不足取；惟念被告於犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其自述為高中肄業之教育程度、單親、現與46歲母親共同生活、哥哥已成年、弟弟正在念高中、之前在人力派遣到工廠做作業員、1 天1 千元、每月2 萬多元、經濟狀況不好、與家裡不合未扶養、現擔任打石工作、幫忙拆除改建之房屋、1 天1 千元、每月約可取得3 萬元等語（見本院卷第86至87、247 頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1 項定
有明文，然上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之偽藥或禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第 738號判決意旨參照）。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第4 項分別定有明文。查本件扣案之白色結晶具「Fluorodeschloroket amine」成分共2 包，核屬供被告犯本案犯行所用之物，且尚未經行政機關沒入銷燬，應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。至於未扣案之蘋果廠牌iPhone手機1 支（門號0000000000號、序號 000000000000000號，即108 偵34836 卷第113 頁照片所示），為被告所有，且係被告作為本案與共犯「小潘」及黑貓宅急便客服人員之聯絡工具，業經被告於警詢時所自承（見108 偵34836 卷第35頁），該手機既為被告犯罪之工具，自應依前開規定宣告沒收。至於扣案之提領包裹明細2 張，單號000000000000、000000000000，僅是宅急便列印作為收件取貨使用，非犯罪所用或犯罪所生之物，爰不予諭知沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查本件被告向送貨員提領包裹2 包，固約定報酬為3,000 至5,000 元，然尚未發給報酬即遭警方破獲，實際上並未取得，業經被告於偵查中、本院訊問時明確供述（見108 偵34836 卷第35頁，本院卷第204 頁），依罪疑唯有利被告之認定原則，尚難認定被告已取得犯罪所得，爰不予宣告沒收與追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段，藥事法第82條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第2 項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官劉世豪、林煒容到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 23 日
刑事第十三庭 法 官 彭國能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宇萱中 華 民 國 110 年 4 月 23 日附錄本案論罪科刑法條藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金。