臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第559號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林綉純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度毒偵字第194號），本院判決如下：
主 文林綉純施用第一級毒品，免刑。
犯罪事實
一、林綉純前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年7月18日執行完畢釋放；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間因施用第二級毒品案件，經本院以96年度易字第1048號判決判處有期徒刑3月確定。詎林綉純竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年9月15日23時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○○號住處，將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤使成煙霧狀後吸食其煙之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣臺灣臺中地方檢察署觀護人於108年9月16日14時45分許採集林綉純尿液送檢驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本案後引具有傳聞性質之證據資料，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告於本院準備程序、審理時對於上開具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意作為證據或沒有意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質相關證據資料，自得做為證據。
二、前揭犯罪事實，業據被告林綉純於本院審理時坦承不諱，且臺灣臺中地方檢察署觀護人於108年9月16日14時45分許採取被告尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣臺中地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司編號UU/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑。綜上，被告自白堪以採信，其施用第一級、第二級毒品犯行之事證明確，堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑；
(一)查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品、甲基安非他命係同條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法均不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一級及第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，應依想像競合犯規定，從一重論以一個施用第一級毒品罪。
(二)本案被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項業於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯施用毒品罪（指施用第一級、第二級毒品，下同），於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，適用本條前2項之規定。所謂「3年後再犯」，只要本次再犯施用毒品罪（不論修正施行前、後），距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響，此為最高法院已統一之見解。又本次修正新增毒品危害防制條例第35條之1關於新舊法之適用，定有過渡條款，該條第2款規定，本條例108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定；且上開條款所稱之「依修正後規定處理」，係指就本次再犯施用毒品罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院109年台抗大字第1771號裁定意旨參照）。查被告係於毒品危害防制條例109年7月15日修正生效施行前犯本案犯行，本案並於上開條文修正施行前繫屬於本院，有臺灣臺中地方檢察署109年3月11日中檢達夜(美)109毒偵194字第0000000000號移審函文上本院收文戳章可佐，揆諸前開說明，自應由本院依修正後之毒品危害防制條例規定處理。而被告乃於92年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年7月18日執行完畢釋放，此後迄被告為本案犯行前，未再經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告本案施用毒品行為之時間為108年9月15日，距最近一次經觀察、勒戒執行完畢已逾3年，本院前乃於109年9月21日依毒品危害防制條例第35條之1第2款、第20條第3項等規定，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，嗣被告經送法務部矯正署臺中女子戒治所附設勒戒處所觀察、勒戒後，關於有無繼續施用毒品傾向部分，經醫師評估靜態因子得分88分、動態因子得分4分，合計總分92分，認被告有繼續施用毒品之傾向，本院乃於109年12月31日依毒品危害防制條例第20條第3項、第2項後段、第35條之1第2款等規定，依職權裁定令被告入戒治處所強制戒治，被告於110年1月15日入法務部矯正署臺中女子戒治所執行強制戒治，於110年1月19日移至法務部矯正署桃園女子戒治所執行。嗣因110年3月26日法務部有無繼續施用毒品傾向評估標準評分說明手冊修正，經法務部矯正署桃園女子戒治所認無繼續執行強制戒治必要，經檢察官依保安處分執行法第28條第1項聲請免予繼續執行，並經本院裁定其所受強制戒治處分免予繼續執行，於110年5月26日執行完畢出所等情，有本院109年9月21日刑事裁定、109年12月31日刑事裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑。則依毒品危害防制條例第23條第1項之規定，被告強制戒治期滿，原應由檢察官為不起訴處分，然本案被告施用毒品犯行係於毒品危害防制條例修正施行前繫屬於本院，揆諸前揭說明，自應由本院為免刑之判決。
(三)未扣案之施用毒品所用玻璃球，屬被告所有供本件犯罪所用之物，本應依刑法第38條第2項前段、第4項之規定，予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟審酌玻璃球本非違禁物，原可合法取得，被告僅用以施用毒品，被告經論罪科刑已可達刑罰目的，本件沒收玻璃球與否，實欠缺刑法上重要性，是依刑法第38條之2第2項之規定，爰不另沒收被告上揭犯罪所用之物。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項但書，毒品危害防制條例第35條之1第2款、第10條第1項、第2項、第23條第1項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官蔣志祥提起公訴，檢察官宋恭良、張添興到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 4 日
刑事第十六庭 審判長法 官 李宜娟
法 官 洪瑞隆法 官 林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉家汝中 華 民 國 110 年 8 月 4 日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。