臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第690號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 楊愷宇義務辯護人 簡嘉瑩律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第145號），本院判決如下：
主 文楊愷宇犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑拾壹月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之GAMO牌空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000）沒收。
犯罪事實
一、楊愷宇明知具有殺傷力之空氣槍，非經主管機關之許可不得持有，竟於民國108年3月間某日，在臺中市○區○○路○○○號2樓之生存遊戲專賣店內，向姓名年籍不詳、綽號「麥克」之人，以新臺幣（下同）35000元之價格，購買具殺傷力之GAMO牌空氣槍（槍枝管制編號0000000000）1支，並自斯時持有之。嗣於108年9月24日上午10時許，警方據報前往楊愷宇位於臺中市○○區○○路0段000號處理家庭糾紛時，楊愷宇主動向員警承認持有上開空氣槍，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人均表示同意有證據能力（本院卷第48頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由訊據被告固坦承其有於上開時、地，以35000元之價格，購買前揭所示之GAMO牌空氣槍（槍枝管制編號0000000000）1支等情，惟矢口否認有何持有具殺傷力之空氣槍犯行，辯稱：伊所購買之空氣槍上有一個洞，這個洞沒有被堵住，空氣會洩漏，力道就會變小，而沒有殺傷力，伊不知道鑑定結果為何會有殺傷力。本案是伊檢舉「麥克」違法在玩具店販售槍枝，伊應該是證人，而非被告云云。辯護人則為被告辯護稱：依被告所提出之槍枝資料，可知被告於購買時，並無對上開槍枝有殺傷力之認知。另依員警所述，其於報案內容及詢問被告之前，均不知被告持有槍枝，而係被告主動交出槍枝與員警，是本件應有自首之適用等語。經查：
一、被告於上開時、地，以35000元之價格，購買具殺傷力之GAMO牌空氣槍（槍枝管制編號0000000000）1支等情，為被告於警詢及本院準備程序時坦承在卷（見本院卷第218頁至第222頁、第47頁），復有臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初檢照片、扣案槍枝照片共10張等資料附卷可憑（見偵卷第23頁至第27頁、第33頁至第41頁、本院卷第85頁至第95頁）及上開空氣槍1支扣案可資佐證，是此部分事實，堪以認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「殺傷力」，係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（司法院秘書長81年6月11日秘台廳(二)字第06985號函參照）。是法院應於具體個案中，審酌專業鑑定機關對槍砲發射動能之鑑定報告，據以認定槍砲是否具有殺傷力（司法院大法官釋字第669號解釋理由書參照）。又槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。其中「性能檢驗法」就氣體動力式槍枝（即空氣槍）之操作內容，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如儲存氣體、洩（放）氣等相關裝置機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測，若其結構、功能完整良好，可正常洩放氣體，再經實際裝填彈丸試射，即可確認該槍枝是否可供發射適用彈丸使用；「動能測試法」之操作內容，則係以實際裝填子彈或彈丸試射之方式，並利用槍彈測速儀檢測發射彈頭（丸）出槍口之速度，進而計算彈頭（丸）發射動能及單位面積動能。而扣案之空氣槍1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗，結果為：送驗空氣槍1支認係口徑5.5mm空氣槍，為西班牙GAMO製BLACK SHADOW型，槍號為04-1C-000000-00，以壓縮彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（口徑5.5mm、質量0.932g）最大發射速度為160.7公尺/秒，計算其動能為12焦耳，換算其單位面積動能為50.5焦耳/平方公分等情，有該局108年11月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵卷第43頁至第45頁））；且該鑑驗書並說明關於殺傷力之相關數據：(一)依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。(二)內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。(三)美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力等內容；是依前揭說明及槍砲彈藥刀械管制條例之規範目的，可知該條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力之各式槍砲，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入豬體皮肉」，則非所問。本件被告所持有之空氣槍1枝，經測試3次，既有單位面積動能顯已逾前開彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分以上，即足以穿入人體皮肉層之標準，足見該槍在最具威力之適當距離，以彈丸發射可穿入人體皮肉層，則該槍枝客觀上具有殺傷力乙節，亦堪認定。
三、被告雖辯稱：伊所購買之空氣槍上有一個洞，這個洞沒有被堵住，空氣會洩漏，力道就會變小，而沒有殺傷力，伊不知道鑑定結果為何會有殺傷力云云，惟觀之扣案空氣槍照片（見本院卷第85頁至第95頁、第249頁至第259頁），該空氣槍上雖有被告所指出之孔洞，然其上本即有內六角螺絲之裝置，而得以轉緊或調鬆，依被告所述，如使用者將之轉緊，槍枝出速力道即會增強而具有殺傷力，且被告於警詢時陳稱：伊有持該空氣槍在家中射擊裝衣服的箱子，射擊後，箱子就倒在牆壁，牆壁就掉漆等語（見本院卷第222頁）；於偵查中陳述：伊有在太原路的家裡射擊一次，被巨大的聲響嚇到等語（見偵卷第62頁）；本院審理時供稱：「麥克」跟伊說他有拿槍去打原住民的飛鼠跟山羊。GAMO網路推銷的影片，持槍打小豬，打一槍小豬就倒了等語（見本院卷第244頁、第246頁）。從而，依被告上開所述，可知被告於購買扣案之空氣槍前，曾自銷售者及影片得知該槍枝可射擊飛鼠、山羊及豬隻，豬隻遭射擊後即倒地，如朝物品射擊反彈至牆壁時，並可致牆壁掉漆，則衡諸常情，該空氣槍對人體皮膚豈有不射傷之理。我國法令係不許民眾非法持有槍枝，為公眾週知之事實，被告對我國法令係禁止持有槍枝既有所認知，，亦明知上開空氣槍朝動物射擊會造成傷害，足見其對所購買之上開空氣槍具有殺傷力一節，知之甚詳。是以，被告及其辯護人辯以主觀上無認識上開空氣槍有殺傷力云云，顯係卸責之詞，不足採信。
四、又被告早於108年3月間某日，即已購買扣案之空氣槍，然遲至半年後即108年9月24日上午10時許，警方據報前往其位於臺中市○○區○○路0段000號處理家庭糾紛時，始向員警承認持有上開空氣槍，難認其係為檢舉店家非法買賣槍枝而購入上開空氣槍。是被告辯稱：本案是伊檢舉「麥克」違法在玩具店販售槍枝，伊應該是證人，而非被告云云，亦無可採。
五、至被告雖提出初速測試報告書、網路公開販售GAMO Forest空氣槍之資料為證（見偵卷第71頁、本院卷第123頁至第124頁），然初速測試報告書、網頁資料所示之槍款、槍號與本案扣案之空氣槍均不相同，無從據為有利被告之認定，附此敘明。
六、綜上，本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又刑法第2條第1項之規定，乃係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨參照）。本案被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文雖於109年6月10日修正公布，並於0年0月00日生效施行。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項之規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」；修正後同條例第8條第1項、第4項則規定：
「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」本次修正目的既僅係增加法律明確性，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。查本案被告自108年3月間某日某時起至於108年9月24日上午10時許遭警查獲期間，持有前揭扣案空氣槍1枝之行為，屬持有行為之繼續，揆諸前揭判決意旨，應僅論以單純一罪。
二、按犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。查被告持有之空氣槍，係以壓縮彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力，雖單位面積動能為50.5焦耳/平方公分超過足以穿入人體皮肉層之單位面積動能為20焦耳/平方公分，惟卷內無證據顯示被告有持空氣槍從事其他非法行為之意圖或被告曾持該空氣槍犯罪，足見被告持有空氣槍之目的單純，對於社會治安之危害程度並不重大，如科以本罪最輕本刑3年以上有期徒刑，尚嫌過重，亦與槍砲彈藥刀械管制條例之立法本旨原在防制暴力犯罪、避免槍枝氾濫之意旨有違，堪認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依前開規定減輕其刑。
三、按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決、92年度台上第422號判決見解參照）。查警方於108年9月24日上午10時許，獲報處理家庭糾紛，而前往臺中市○○區○○路0段000號1樓，於詢問過程中，被告即先主動提出空氣槍予警方查扣，並坦承該空氣槍為其所購買、持有等情，業據證人方偉光於本院審理時證述明確（見本院卷第75頁至第78頁）。足認，被告係因家庭糾紛案件為警到場處理，在警方尚未有確切之根據得為合理之可疑其持有上開具殺傷力之空氣槍犯行前，已自行供出其持有上開空氣槍，並將之交與警方扣案，堪認，被告已自首並報繳其持有之全部槍支，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，而被告係因警到場處理家庭糾紛後，於詢問過程中始就本案自首，是應認尚未達足以免除其刑之程度，故僅依法遞減輕其刑。
四、又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。查本案被告持有具殺傷力之空氣槍之情節雖非嚴重，惟本院審酌被告非法持有空氣槍罪，其最輕本刑為有期徒刑3年，經適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項、第18條第1項規定減輕其刑後，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地，附此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具殺傷力之空氣槍，對社會治安潛在之危害非輕，為政府嚴禁之違禁物，竟仍持有之，對社會具有相當危險性，威脅社會秩序及一般人民之生命、身體安全，所為本應嚴予非難；然被告持有空氣槍之期間約6月餘，期間非長，亦無證據足以證明被告有持以從事其他不法用途，暨其否認犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段，及其智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第248頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，依刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。
六、扣案之上開空氣槍1支，係被告持有之物，且具有殺傷力，而為違禁物，爰應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、第18條第1項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官洪志明到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日
刑事第十庭 審判長法 官 鍾堯航
法 官 王怡蓁法 官 李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張珮琦中 華 民 國 110 年 3 月 3 日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。