臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度重訴緝字第73號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 柯博仁上列被告因常業詐欺等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8643號、第15063號、第17881號、第17924 號），本院判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）巔峰電信股份有限公司（下稱巔峰公司）於民國（下同）91年5月17日經核准設立，公司所在地在臺中市○○○街○○號1 樓，股東為被告柯博仁、同案被告向歷城、楊宏文、張書堯等4 人，由同案被告向歷城任董事長，由被告柯博仁、同案被告張書堯任董事（柯博仁之董事職位嗣由柯李水蓮接任），由同案被告楊宏文任監察人，由同案被告莊雅惠擔任財務人員，惟巔峰公司經營狀況不善，缺乏資金從事正常營運。
（二）嗣至93年6 月間，巔峰公司擬銷售「巔峰電信ＩＳＲ專案」予不特定之多數人，專案主要內容為：『以其中之2000型方案為例，向巔峰公司購買該專案者（下稱消費者），須支付巔峰公司新臺幣（下同）48000 元後，即得受領巔峰公司所提供該專案之電信服務。其中價款之支付方式，係由誠泰銀行股份有限公司（下稱誠泰銀行）與其關係企業誠泰行銷股份有限公司（下稱誠泰行銷公司）合作辦理授信予消費者之業務後，由誠泰銀行將消費者向巔峰公司買受「巔峰電信ＩＳＲ專案」之費用，支付予誠泰行銷公司，再由誠泰行銷公司將款項轉撥予巔峰公司，誠泰銀行與消費者則成立消費借貸關係，至於授信期間之消費借貸款之利息8280元則由巔峰公司負擔，消費者僅須分24期按月各付2000元支付予誠泰銀行，另有少部分持信用卡透過晶麒有限公司（下稱晶麒公司）之刷卡機刷卡付費與晶麒公司，再由晶麒公司轉付與巔峰公司。至於巔峰公司所提供之電信服務，為消費者得利用與巔峰公司往來之亞太固網寬頻股份有限公司（下稱亞太固網公司）、新世紀資通股份有限公司（下稱新世紀資通公司）等固網業者所提供之發話路徑，對外撥打電話，如以行動電話經由上開路徑撥打至國內行動電話業者之門號，則可撥打10000 分鐘，但所有之通話時數須於開通後30個月內完成通話，巔峰公司並附贈消費者行動電話機具1 支。』。然巔峰公司之消費者經由往來固網業者提供之發話路徑對外撥打電話，巔峰公司須按每分鐘1.5 元以上之單價支付發話部分之通話費用與固網業者，另須按每分鐘2.5 元以上之單價支付落話部分之通話費用與固網業者，巔峰公司履行其向消費者承諾之提供10000 分鐘國內行動電話通話服務之義務後，將支出40000 元，加計應由巔峰公司應為消費者負擔之誠泰銀行授信利息8280元，及所附贈之行動電話機具之每部1000元以上之成本後，總計巔峰公司履行其向消費者承諾之上開「巔峰電信ＩＳＲ專案」之成本，每案已在49280 元以上，此尚不含巔峰公司之辦公室租金、人員薪資、機房成本在內，已超過每案消費者所支付之48000 元價款，因此巔峰公司事實上不可能藉「巔峰電信ＩＳＲ專案」電信服務之銷售而正常營運。惟巔峰公司內部被告柯博仁、同案被告向歷城、楊宏文、張書堯、莊雅惠等人竟計畫，以每1 「巔峰電信ＩＳＲ專案」2000型案13000 元以上之獎金成本，經由多層次傳銷方式（尚無積極證據足資證明有違反公平交易法第23條之情形）銷售之「巔峰電信ＩＳＲ專案」。
（三）而被告柯博仁、同案被告向歷城、楊宏文、張書堯、莊雅惠等人，為在短期內迅速取得大量資金供其等周轉、運用，竟基於共同意圖為自己不法之所有並資以營生之犯意聯絡，自93年6 月間起，利用巔峰公司之營業利事業組織及不知情之從業人員，共同隱匿巔峰公司所銷售之「巔峰電信ＩＳＲ專案」無法確實履行完成之真正情形，對於不特定之多數人施詐，以每1 「巔峰電信ＩＳＲ專案」2000型案13000 元以上之獎金成本，經由多層次傳銷方式（尚無積極證據足資證明有違反公平交易法第23條之情形），向不特定之多數人推銷「巔峰電信ＩＳＲ專案」之電信服務，使不特定之多數人陷於錯誤，以為巔峰公司將履行「巔峰電信ＩＳＲ專案」，遂與誠泰銀行成立消費借貸關係後，經由誠泰銀行撥款至誠泰行銷公司，再轉付與巔峰公司，或以其他方式付費買受「巔峰電信ＩＳＲ專案」。同案被告向歷城、楊宏文、張書堯除原任之巔峰公司董事、監察人職務外，其中同案被告向歷城並兼任巔峰公司總經理職務，綜理負責巔峰公司各項事務；楊宏文並兼任巔峰公司副總經理職務，監督莊雅惠所辦理之巔峰公司財務、會計事務及其他各部門事務；同案被告張書堯自93年11月間起並兼任巔峰公司行政部門主管職務，從事收件審核、傳送客戶資料至誠泰銀行、誠泰行銷公司及監督管理行政人員等職務；同案被告莊雅惠則擔任巔峰公司財務部門主管職務，其等共同分擔巔峰公司內部各項職務，共同利用巔峰公司之不正常營運行為，使不特定之消費者受騙（被告柯博仁則於93年10月8日出境）。而自93年6月1 日起迄至94年3月31 日止，向巔峰公司買受「巔峰電信ＩＳＲ專案」者，已達21502 名之不知情消費者買受「巔峰電信ＩＳＲ專案」，自94年4月1日以後，仍有不知情之消費者買受「巔峰電信ＩＳＲ專案」。平均每名消費者買受買受「巔峰電信ＩＳＲ專案」之消費金額在48000 元以上（因有部分消費者係買受2 個單位以上之「巔峰電信ＩＳＲ專案」）。迄至94年4月22 日，自巔峰公司股東被告柯博仁受讓股份並取得巔峰公司董事職務之柯李水蓮，聲請臺灣臺中地方法院依94年4月21 日中院清民執94執全6字第962號執行命令，執行同案被告向歷城不得繼續執行巔峰公司董事長職務、同案被告張書堯亦不得繼續執行巔峰公司董事職務之假處分，同案被告向歷城、楊宏文、張書堯、莊雅惠遂未繼續在巔峰公司繼續執行職務。
（四）又被告柯博仁、同案被告向歷城、楊宏文、張書堯、莊雅惠等人自93年6月間起，至94年4月22日止，在巔峰公司實際任職期間，為便於支配、處分其等自不特定之眾多消費者所詐欺而得之款項，及換價而得之財物，遂行實現其等周轉、運用、處分消費者所支付之被詐害款項之詐欺目的，竟基於共同之概括犯意聯絡，彼此同意同案被告莊雅惠主辦處理巔峰公司會計事務時，連續故意不取得或作成會計憑證，且不為正確之交易記錄，就被告柯博仁、同案被告向歷城、楊宏文、張書堯、莊雅惠等人與巔峰公司間借款等往來之會計事項，不備置原始外來憑證，無從核對稽考，而後在無外來憑證核對情形下，憑被告柯博仁、同案被告向歷城、楊宏文、張書堯、莊雅惠等人之表示，即領出款項為清償等交易，致使巔峰公司之會計事項發生不實之結果，其間並有如附表一所示不為正確會計記錄之會計事項。因認被告涉犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致會計事項發生不正確結果罪嫌等語。
二、被告柯博仁之犯罪時間，係自民國（下同）93年6月1日起至94年4月22日止，而被告柯博仁行為後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8 條之1定有明文。是本件經比較新舊法如下：
（一）被告行為時即修正前刑法第340條之常業詐欺罪於95年7月1 日修正施行後業已刪除，是於新法施行後，被告所涉各次詐欺犯行均應依95年7月1日修正施行後刑法第339條第1項之詐欺取財罪論處，並分論併罰之；是經比較新舊法結果，修正後刑法之規定對被告無較為有利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第340條常業詐欺取財罪之規定。
（二）被告行為時即修正前刑法第80條第1項第2款規定，犯最重本刑為3年以上10 年未滿有期徒刑之罪者，追訴權因10年內不行使而消滅；修正後刑法第80條第1項第2款則規定，犯最重本刑為3年以上10 年未滿有期徒刑之罪者，追訴權因20年內未起訴而消滅；另修正後刑法第83條並將追訴權時效停止之原因修訂為因「起訴」、「依法停止偵查」或「因犯罪行為人逃匿而通緝」，且增列停止原因視為消滅之事由。比較新舊法結果，修正後刑法所定追訴權時效期間較長，表示被告被追訴之期限較久，並未較有利於被告，故本件應適用修正前刑法第80條第1項第2款計算之追訴權時效，且依「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例、99年台上字第6435號判決參照），關於追訴權時效之停止進行，及其期間之計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之關於追訴權時效之規定。
三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。又追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於修正前刑法第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅，亦為修正前刑法第83條所明定。又按已實施偵查及經提起訴訟，且在審判進行中，均不生時效進行之問題。所謂實施偵查者，係指檢察署收受警局移送書或告訴、告發之日起為檢察官發動偵查權之時而言（司法院釋字第138號、第123號解釋及最高法院82年第10次刑事庭會議決議參照）。
四、經查：被告所涉修正前刑法第340 條之常業詐欺罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致會計事項發生不正確結果罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，依修正前刑法第80條第1項第2款規定，其追訴權時效期間為10年。而被告犯罪行為終了日為94年4月22日，嗣於94年9月13日由公訴人實施偵查並提起公訴後，因被告經本院合法傳喚、拘提均未到庭，業已逃匿，由本院於95年3月3日以95年中院慶刑緝字第
183 號通緝書發布通緝，致審判程序不能繼續，其追訴權時效因而停止進行。是本件自被告犯罪終了日即94年4 月22日起算10年，加計因通緝而停止之2年6月期間（按本件追訴權時效10年之4分之1即2年6月），及檢察官於94年9 月13日開始實施偵查日起至本院95年3月3日發布通緝之期間，再扣除檢察官94年11月8 日提起公訴至94年11月13日繫屬本院之期間，則被告之追訴權時效應於107年4月6 日即已完成。被告所犯上開各罪之追訴權業因時效完成而消滅，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
五、臺灣臺中地方檢察署檢察官以95年度偵字第383 號、第1032號、第4591號、第4465號、第4466號、第8971 號、第27358號移送併辦意旨書及臺灣桃園地方檢察署以95年度偵字第00
000 號移送併辦意旨書，謂與本案起訴事實具實質上一罪或裁判上一罪關係而聲請本院併案審理。惟本案部分既經免訴，自無從併予審理，應退由檢察官另為適當之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條，判決如
主文。中 華 民 國 109 年 7 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 李進清
法 官 路逸涵法 官 高思大以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾靖文中 華 民 國 109 年 7 月 21 日附表一：
┌──┬────┬───────────┬──────────────┐│編號│交易日期│交易事項 │違反商業會計法之態樣 │├──┼────┼───────────┼──────────────┤│1 │93,07,29│巔峰公司彰化商業銀行中│故意將巔峰公司資產喪失之事項││ │ │港分行00000000000000帳│，不根據其事實取得或作成憑證││ │ │號帳戶領出新臺幣 (下同│。 ││ │ │)300萬元，交付許崇倫。│ │├──┼────┼───────────┼──────────────┤│2 │93,09,10│巔峰公司彰化商業銀行中│故意將巔峰公司資產喪失之事項││ │ │港分行00000000000000帳│，不根據其事實取得或作成憑證││ │ │號帳戶領出290萬元，匯 │。 ││ │ │予鍾健誠。 │ │├──┼────┼───────────┼──────────────┤│3 │93,09,13│巔峰公司彰化商業銀行中│故意將巔峰公司資產喪失之事項││ │ │港分行00000000000000帳│，不根據其事實取得或作成憑證││ │ │號帳戶領出200萬元，匯 │。 ││ │ │予臺北國際商業銀行南嵌│ ││ │ │分行0000000000000帳號 │ ││ │ │帳戶。 │ │├──┼────┼───────────┼──────────────┤│4 │93,09,29│巔峰公司彰化商業銀行中│故意將巔峰公司資產喪失之事項││ │ │港分行00000000000000帳│，不根據其事實取得或作成憑證││ │ │號帳戶領出110萬元，匯 │。 ││ │ │予吳秀玲 │ │├──┼────┼───────────┼──────────────┤│5 │93,10,01│巔峰公司彰化商業銀行中│故意將巔峰公司資產喪失之事項││ │ │港分行00000000000000帳│，不根據其事實取得或作成憑證││ │ │號帳戶領出140萬元，交 │。 ││ │ │付向歷城 │ │├──┼────┼───────────┼──────────────┤│6 │93,11, │巔峰公司出資所購之車號│故意將巔峰公司資產喪失之事項││ │ │6533-FW車輛移轉登記在 │，不根據其事實取得或作成憑證││ │ │莊雅惠名下 │。 │├──┼────┼───────────┼──────────────┤│7 │93,08,11│巔峰公司彰化商業銀行中│故意將巔峰公司資產取得、喪失││ │- │港分行0000000000000000│之事項，不根據其事實取得或作││ │94,04,22│0帳號帳戶先後領出803萬│成憑證。 ││ │ │2600元，由莊雅惠領取。│ │└──┴────┴───────────┴──────────────┘