臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 109年度金簡字第10號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 蕭有乾上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第12668號），因被告自白犯罪（109年度金訴字第392 號），本院合議庭認為宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主 文蕭有乾犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑貳年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰參拾陸萬陸仟玖佰捌拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第27行之「697人」應更正為「687 人」，證據部分增列「被告蕭有乾於本院準備程序中之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪部分：
（一）按政府為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，乃制定證券投資信託及顧問法。而所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；經營證券投資顧問事業，應經主管機關許可；未經主管機關許可，而經營證券投資顧問業務，應受刑事處罰，證券投資信託及顧問法第4條第1、2項、第107條第1款分別定有明文。依上開規定，行為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問業務。至其究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或推介建議，並非所問（最高法院104 年度台上字第354號判決參照）。
（二）是核被告蕭有乾所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。
（三）刑法中以經營或執行業務之型態，作為犯罪構成要件者，該罪在本質上即含有反覆實施同一業務行為之內涵（即所謂營業犯、業務犯及常業犯等），在學理上即屬「集合犯」之一種，為實質上一罪（最高法院105年度台上字第268
7 號判決參照）。是被告基於反覆實行之犯意，於密切接近之時地反覆從事證券投資顧問業務，招攬多數會員，仍應合為包括之一行為予以評價，而論以集合犯之實質上一罪。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告未經主管機關之許可，擅自經營證券投資顧問業務，向投資大眾推介建議股票投資訊息以牟利，妨害主管機關對證券投資顧問業務之管理監督，亦對不特定投資人交易安全保障造成危害，且被告經營時間不短，招攬之會員人數、收取之會員費用不少，行為殊非可取；（二）被告為高中肄業，目前沒有工作，家中無人需其扶養照顧（見金訴字卷第42頁）之智識程度及生活狀況；（三）被告於本院準備程序時終能坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其因一時失慮致罹刑典，犯後業已坦承犯行，表示悔意，經此偵審教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款規定併予宣告緩刑2年，以啟自新。惟本院斟酌被告之犯罪情節，認其法治觀念尚有不足，爰併依同條第2項第4款之規定，諭知其應於本判決確定後6個月內向公庫支付新臺幣5萬元，俾其記取教訓，避免再犯。倘被告違反本院所定上開負擔情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1 第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此敘明。
五、被告向臉書社團會員收取之會費合計為208 萬6985元，有其日盛銀行帳戶交易明細可查（見偵卷第123至141頁），此為被告之犯罪所得，本應全數宣告沒收，惟被告於招攬會員時，即提及欲將部分會費捐出作公益，有臉書社團訊息可憑（見偵卷第245 頁），而被告就其捐助各慈善機構共72萬元之事實，業已提出慈善捐款證明在卷（見金訴字卷第43至73頁），堪認被告並未終局享有該72萬元犯罪所得之利益，如就該72萬元宣告沒收，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，至於其餘未扣案之136 萬6985元犯罪所得，仍應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2 項，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第5項、第74條第1項第1款、第2 項第4款、第38條之1第1項前段、第3項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得於收受判決正本送達之翌日起20日內，向本庭提出上訴狀，上訴於本院合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
刑事第十六庭 法 官 洪瑞隆上正本證明與原本無異。
書記官 許家齡中 華 民 國 109 年 11 月 18 日附錄論罪科刑法條【證券投資信託及顧問法第107條】有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。