臺灣臺中地方法院刑事判決 110年度簡上字第149號上 訴 人即 被 告 林世崑上列上訴人因竊佔案件，不服本院豐原簡易庭中華民國110 年3月8 日110 年度豐簡字第120 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109 年度偵字第14455 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依通常程序審理，自為第一審判決如下︰
主 文原判決撤銷。
林世崑犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用，致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林世崑明知坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地，為國有土地，屬行政院原住民族委員會管理暨由臺中市和平區公所代為管理之原住民保留地（於民國58年8 月6 日第一次登記；地目：林；下稱系爭土地），並經公告為山坡地；亦明知國有林區內之墾殖、占用行為，應經系爭土地管理權人即行政院原住民族委員會同意，暨經原住民保留地代管機關即臺中市和平區公所同意承租使用，僅為圖利用系爭土地供己種植果樹，未徵得行政院原住民族委員會同意，亦無經臺中市和平區公所同意承租使用，竟基於在國有林區即山坡地未經同意而擅自墾殖、占用之單一繼續犯意，自109 年2 月4 日下午1 時許起至同年2 月6 日止，擅自在系爭土地上（面積
539 平方公尺；詳如附件之圖說符號欄193 ⑴所示）種植水蜜桃樹苗約20、30棵，惟尚未發生水土流失結果。嗣經賴秀美於109 年2 月6 日至系爭土地附近巡視自己種植果樹之際，當場發現前開情狀，並報警循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告林世崑（下稱被告）均同意作為證據〔參見本院
110 年度簡上字第149 號卷宗（下稱本院卷宗）第52頁至第56頁、第166 頁至第169 頁〕，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第
159 條之5 規定，均具有證據能力。㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告固坦承於前揭時、地，未經系爭土地管理權人即行
政院原住民族委員會同意或向臺中市和平區公所申請承租，在國有林區兼山坡地即系爭土地上種植水蜜桃樹苗之事實，惟矢口否認有何在國有林區兼山坡地非法墾殖、占用，致水土流失未遂犯行，並辯稱：系爭土地原係由案外人即其父林文源向案外人趙德明承租耕作。其曾至和平區公所調閱資料知悉系爭土地目前無人承租耕作，其始種植水蜜桃樹苗繼續耕作〔參見臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第14455 號偵查卷宗（下稱偵查卷宗）第25頁；本院卷宗第177 頁〕云云，然查：
⒈按水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡
或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要。又山坡地之保育、利用，係指依自然特徵、應用工程、園藝或植生方法，以防治沖蝕、崩塌、地滑、土、石流失等災害，保護自然生態景觀，涵養水源等實施水土保持之處理與維護，並為經濟有效之利用。在山坡地堆積土石者，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持處理與維護，山坡地保育利用條例第5 條、第9 條第4款及水土保持法第8 條第1 項第5 款分別定有明文。再山坡地保育利用條例第35條第3 項前段及水土保持法第32條第1 項、第33條第3 項之罪，均以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施等實害為要件。從而於山坡地未依水土保持計畫實施處理及維護，即擅自堆積土石者，因土石之覆蓋，該山坡地原有植生及自然生態景觀勢遭破壞，其涵養水源之功能將受影響，故山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「致生水土流失」，應非僅指致生山坡地本身之土、石流失為限，尚包括所堆積之土、石流失在內，始能達到山坡地保育、利用之立法目的（最高法院93年度台上字第3380號判決要旨參照），先予說明。
⒉被告知悉系爭土地為國有土地，屬行政院原住民族委員會
管理暨由臺中市和平區公所代為管理之原住民保留地（於58年8 月6 日第一次登記；地目：林），並經公告為山坡地等情，業經被告於本院審判中所自承（參見本院卷宗第51頁至第52頁、第170 頁），並有臺中市和平區公所109年5 月27日和平區土字第1090010267號函檢附系爭土地登記謄本、異動索引、臺灣省臺中縣和平鄉（現改制為臺中市和平區）山地保留地土地調查清冊影本、原住民族土地管理資訊系統查詢資料各1 份、臺中市政府水利局10 9年
7 月20日中市水保管字第1090062865號函檢附臺中市山坡地查詢表各1 份（參見偵查卷宗第97頁至第111 頁）附卷可參。故系爭土地屬國有林區，被告為本案行為時，應經土地管理權人即行政院原住民族委員會同意暨原住民保留地代管機關即臺中市和平區公所同意承租使用後，始可墾殖、占用等情，應堪認定。
⒊被告於前揭時、地，擅自在系爭土地上（面積539 平方公
尺；詳如附件所示）種植水蜜桃樹苗約20、30棵，惟尚未發生水土流失結果。嗣經證人賴秀美於109 年2 月6 日至系爭土地附近巡視自己種植果樹之際，當場發現前開情狀，並報警循線查獲上情等情事實，業據被告於本院審判中所自承（參見本院卷宗第51、177 頁），核與證人賴秀美於警詢中陳述內容大致相符（參見偵查卷宗第29頁），並有員警職務報告、現場示意圖及現場照片、臺灣臺中地方檢察署109 年8 月6 日履勘現場筆錄、臺中市政府水利局
109 年8 月19日中市水保管字第1090075717號函檢附會勘紀錄、臺中市東勢地政事務所109 年9 月21日中東地二字第1090009039號函檢附109 年9 月21日土地複丈成果圖、臺中市和平區公所109 年10月26日和平區土字第1090021744號函檢附臺中市和平區109 年8 月6 日辦理原住民保留地會勘紀錄表及現場勘查照片各1 份（參見偵查卷宗第11
3 頁至第119 頁、第153 頁至第159 頁、第165 頁至第17
3 頁）附卷可參，此部分事實，亦可認定。⒋被告辯稱：系爭土地原係由案外人即其父林文源向案外人
趙德明承租耕作，嗣後其父已於97年間死亡，其曾向和平區公所調閱資料知悉系爭土地目前無人承租耕作，其始種植水蜜桃樹苗繼續耕作云云，並有案外人林文源、趙德明承包果實契約書、存證信函、臺中縣和平鄉公所（現改制為臺中市和平區）通知實地勘查函文影本各1 份（參見偵查卷宗第59頁至第65頁）附卷可參。惟查：
①系爭土地屬國有林區，而被告為本案墾殖、占用等情行
為之際，尚未經土地管理權人即行政院原住民族委員會同意，亦無由原住民保留地代管機關即臺中市和平區公所同意承租使用等情，均已如前述；又被告既曾向和平區公所調閱資料而知悉系爭土地係國有林區土地且目前無人承租耕作，亦無法登記為私人所有等情，業經被告於警詢、本院審判中自承（參見偵查卷宗第25頁；本院卷宗第170 、177 頁），並有臺中市和平區公所110 年
5 月4 日和平區土字第1100008184號函檢附臺中市和平區110 年4 月27日辦理原住民保留地會勘紀錄表及現場勘查照片各1 份（參見本院卷宗第77頁至第78頁、第93頁至第98頁）附卷可參。是被告既知悉系爭土地係國有林區目前無人承租耕作，亦無法登記為私人所有，其猶逕自在系爭土地種植植栽，益徵被告具有基於在國有林區即山坡地未經同意而擅自墾殖、占用之單一繼續犯意明確。至上開卷附被告提出案外人即被告之父林文源與案外人趙德明簽署承包果實契約書等資料內容，僅能證明上開私人間之民事法律關係，無法執此逕行推論被告就系爭土地具有合法使用權限等情屬實，被告上開辯稱，尚難採信。
②系爭土地屬國有林區即山坡地，依法應徵得系爭土地管
理權人即行政院原住民族委員會同意，暨經原住民保留地代管機關即臺中市和平區公所同意承租使用，始得墾殖、占用。被告上揭墾殖、占用系爭土地種植果樹樹苗，未徵得行政院原住民族委員會同意，亦未經臺中市和平區公所同意承租使用等情，已如前述，依上揭說明，堪認為其上揭所為，核屬水土保持法第32條第1 項所稱於國有林區未經同意擅自墾殖、占用行為。
㈡綜上所述，被告未徵得系爭土地管理權人即行政院原住民族
委員會同意，亦未徵得原住民保留地代管機關即臺中市和平區公所同意承租使用，於前揭時、地，基於在國有林區即山坡地未經同意而擅自墾殖、占用之單一繼續犯意，為上開墾殖、占用系爭土地惟未致水土流失之犯行，已如前述。被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，無足採信。本案事證明確，被告上開犯行，應堪認定。
三、論罪部分：㈠山坡地保育利用條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍
，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在1 百公尺以上，或標高未滿1 百公尺，而其平均坡度在5 ％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決要旨參照）。故依特別法應優先於普通法適用原則，應適用水土保持法第32條規定。
㈡核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之
在國有林區未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂罪。㈢實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑
事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於同法第300 條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不得混為一談。易言之，檢察官以實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時，關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第6725號判決要旨參照）。按水土保持法第32條第1 項規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，已如前述。公訴意旨雖未論及被告於前揭時、地，基於在國有林區即山坡地未經同意而擅自墾殖、占用之單一繼續犯意，擅自在系爭土地上從事種植果樹樹苗（面積詳如附件之圖說符號欄193 ⑴所示），惟尚未發生水土流失結果之犯行部分，然此部分即非法墾殖、占用，致水土流失未遂罪，亦含有起訴之竊佔罪性質，已如前述，自為起訴效力擴張所及，本院自應併予審理。
㈣刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃相對
應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立（最高法院102 年度台上字第638 號判決要旨參照）；按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第
4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決意旨參照）。被告已著手於在國有林區即山坡地未經同意而擅自墾殖、占用行為之實施，然未生水土流失之結果，已如前述，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈤按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、公
有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第
8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號判決要旨參照）。被告自10
9 年2 月4 日下午1 時許起至同年2 月6 日止（即證人賴秀美報警查獲時），未經行政院原住民族委員會、臺中市和平區公所同意而擅自墾殖、占用系爭土地即國有林區之行為，為繼續犯，應論以單純一罪。
㈥按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未
經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑，水土保持法第32條第1 項定有明文。然被告既知悉其非土地所有權人，亦無任何承租使用土地權利，其猶逕自在系爭土地種植植栽等情，已如前述，尚難認為其情節輕微，顯可憫恕之情形；況被告為上揭犯行，經適用刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。故本院認尚無適用水土保持法第32條第1 項但書規定之餘地。
四、撤銷改判理由：㈠原審審理結果，以被告犯罪事證明確，予以被告論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，
已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361 條外之規定，刑事訴訟法第449 條第1 項、第452 條、第455 條之1 第3 項分別定有明文。依此，法院對於案情甚為明確之輕微案件，固得因檢察官之聲請，逕以簡易程序判決處刑，惟仍應以被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者為限，始能防冤決疑，以昭公允。且法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者，全案應依通常程序辦理之（刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第2 款）。從而，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，始符法制（最高法院109 年度台非字第102 號判決要旨參照）。本院合議庭雖受理簡易判決上訴案件，然因認本案有後述不能適用簡易程序之情形，故應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決。
⒉系爭土地為國有林區兼山坡地，被告上揭所為，應係犯水
土保持法第32條第4 項、第1 項前段之在國有林區未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂罪，原審未予詳加調查確認，亦未確認起訴事實範圍已有擴張，足認檢察官之求刑顯不適當者，依刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第2 款規定，全案應依通常程序辦理之，而僅認為被告係犯刑法第320 條第2 項竊佔罪，並逕以簡易程序判決處刑，均有違誤。
⒊從而，被告上訴意旨指摘原審判決依刑法第320 條第2 項
規定論處罪刑非屬適當等語，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知系爭土地為國有林區並經公告為山坡地，若
於該土地從事墾殖、占用行為，應事先徵得系爭土地管理權人即行政院原住民族委員會同意，暨經原住民保留地代管機關即臺中市和平區公所同意承租使用，竟擅自在系爭土地上從事墾殖、占用行為，面積為539 平方公尺，所幸未致生水土流失等實害，復考量其僅為圖自己種植水果樹苗牟利，墾殖、占用期間非長，又目前系爭土地尚未回復原狀等情，此有臺中市和平區公所110 年6 月7 日和平區土字第1100010658號函1 份（參見本院卷宗第135 頁）附卷可參，暨考量其學經歷、家庭經濟狀況（詳見原審卷宗第11頁及偵查卷宗第21頁所示）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 、3 項、第452 條、第451 條之1 第4 項但書第2 款、第369 條第1 項前段、第36
4 條、第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段，刑法第11條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟聲請簡易判決處刑，檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 27 日
刑事第六庭 審判長法官 唐中興
法 官 黃佳琪法 官 李怡真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書 記 官 莊玉惠中 華 民 國 110 年 8 月 27 日附錄：本案判決論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。