臺灣臺中地方法院刑事判決110年度簡上字第155號上 訴 人即 被 告 徐立運輔佐人 即被告之胞兄 徐水楊指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院中華民國110年2月26日所為之110年度簡字第155號第一審刑事簡易判決(起訴案號：109年度偵字第18109、21295號)，提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、徐立運意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：㈠基於詐欺得利之犯意，明知自己並無消費之能力，卻於民國1
09年6月10日18時許，前往位於臺中市○○區○○○路000 號、由林景堂經營之花舞樣傳統整復推拿館消費，店內員工曹家瑜誤以為其有消費之能力，因而陷於錯誤，為其進行消費金額為新臺幣（下同）1,000元之腿部按摩，嗣按摩結束後，徐立運未帶現金，乃以假冒之金項鍊佯稱純金，欲抵沖消費金額，經曹家瑜通知警方到場，始查悉上情。
㈡基於竊盜之犯意，於109年6月4日15時許，在臺中市○○區○○○
街0段000號14樓之5之呂道明住處門口，見呂道明所管理使用之車牌號碼000-000號普通重型機車之鑰匙插在機車上，竟以該鑰匙啟動電門之方式，將該輛機車騎走，嗣於同日18時許，徐立運騎乘該輛機車前往位於臺中市○○區○○路0段00○0號之東山橋頭豬腳礦肉飯店用餐時，為警查獲，始查悉上情。
二、案經林景堂訴由臺中市政府警察局豐原分局及臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠辯護人雖主張證人曹家瑜、證人即告訴人林景堂於警詢中之
證述係屬傳聞證據，而無證據能力，惟按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。又該款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之「所在不明」，指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。而所謂「具有可信之特別情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第2799號、98年度台上字第7015號判決意旨參照）。查證人曹家瑜於本院審理中經合法傳喚無正當未到庭，復經拘提無著，有本院送達證書、刑事案件報到單、拘票及報告書、個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表（見本院110年度簡上字第155號卷【下稱簡上卷】第383、385、397、399、411、
465、467、469、477、479、481、483、485頁）在卷可稽，自已符合刑事訴訟法第159條之3第3款所指「所在不明而傳喚不到」之情形。是本院審酌證人曹家瑜於警詢中係採取一問一答方式，對於警員之提問均能連續陳述，堪認其精神狀態良好，且其於警詢中之證述接近案發時點，記憶應較為清晰，所受外界影響之程度亦應較低，又該警詢筆錄業經證人曹家瑜簽名確認內容無訛，有該警詢筆錄（見臺中市政府警察局豐原分局中市警豐分偵字第1090044526號卷【下稱警一卷】第33至36頁）附卷足憑，形式上觀之該詢問過程，並無違反法定程序之情形，難認有何違背其意願之處。準此，足認證人曹家瑜於警詢中之證述，具有可信之特別情況，且攸關上訴人即被告徐立運（下稱被告）本案犯罪是否成立，有證明犯罪事實存否之必要性，依前揭規定，應有證據能力；至證人即告訴人於警詢中之證述，係屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，經核不符刑事訴訟法第159條之1至同條之5之規定，依同法第159條第1項規定，應無證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用其餘屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告、輔佐人、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何詐欺得利及竊盜等犯行，辯稱：我有拿出金項鍊要抵按摩的消費金額，沒有要詐欺的意思；我只是肚子餓，要借用該輛機車去吃飯，沒有要據為己有的意思云云；辯護人則為被告辯稱：就犯罪事實欄一㈠部分，被告主觀上並無詐欺得利之犯意；就犯罪事實欄一㈡部分，被告主觀上並無不法所有之意圖云云。經查：
㈠被告於109年6月10日18時許，前往位於臺中市○○區○○○路000
號、由告訴人經營之花舞樣傳統整復推拿館消費，由店內員工曹家瑜為其進行消費金額為1,000元之腿部按摩，嗣按摩結束後，被告拿出假冒之金項鍊欲抵沖消費金額；於109年6月4日15時許，在臺中市○○區○○○街0段000號14樓之5之被害人呂道明住處門口，見被害人所管理使用之車牌號碼000-000號普通重型機車之鑰匙插在機車上，以該鑰匙啟動電門之方式，將該輛機車騎走，嗣於同日18時許，被告騎乘該輛機車前往位於臺中市○○區○○路0段00○0號之東山橋頭豬腳礦肉飯店用餐等情，為被告所不否認，核與證人即告訴人於偵查及本院審理中之證述情節（見臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第18109號卷【下稱偵18109號卷】第51、52頁及簡上卷第416至422頁）、證人曹家瑜於警詢中之證述情節（見警一卷第33至36頁）、證人即被害人於警詢中之證述情節（見臺中市政府警察局第五分局中市警五分偵字第1090025169號卷【下稱警二卷】第9至12頁）均相符合，並有花舞樣傳統整復推拿館之監視器錄影畫面翻拍照片及金項鍊照片（見警一卷第43至45頁）、花舞樣傳統整復推拿館商業登記抄本（見警一卷第47頁）、臺中市政府警察局109年6月20日中市警鑑字第1090043935號鑑定書（見警二卷第15至17頁）、臺中市政府警察局第五分局刑案現場勘察報告（見警二卷第19至35頁）、車牌號碼000-000號普通重型機車之路口監視器錄影畫面翻拍照片與被告到案時之穿著及穿戴安全帽比對照片（見警二卷第37至41頁）、車牌號碼000-000號普通重型機車之車行紀錄（見警二卷第43頁）、贓物認領保管單（見警二卷第45頁）、臺中市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單（見警二卷第49頁）等件在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。㈡被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈就犯罪事實欄一㈠部分：
證人曹家瑜於警詢中證稱：案發當日被告至店內消費推拿，等到推拿結束後被告不付款，我隨即要求被告付款，被告就將金項鍊摘下來給我，說要抵消費，但我一摸就發現項鍊是假的，所以我就打電話給老闆即告訴人告知上開情形，告訴人後來將金項鍊拿去金飾店檢驗，結果發現項鍊是假的等語（見警一卷第33至36頁）；證人即告訴人於偵查中具結證稱：案發當日被告到我經營的推拿館進行消費，推拿結束後，因為被告沒有帶錢，所以沒有付款，店員曹家瑜跟我說被告說他是我的朋友，但我說我不認識他，後來被告就拿出假的項鍊說是黃金，說要抵消費，我就拿去銀樓確認，銀樓的人說項鍊是假的，一燒就黑掉了等語（見偵18109號卷第51、52頁），嗣於本院審理中具結證稱：案發當日被告到我經營的推拿館進行消費，推拿結束後，被告說他沒有錢、付不出錢，店內小姐通知我，我就回到店裡，被告就拿出假的金項鍊說要抵消費，說是金的，等他有錢再來贖回，我就拿去銀樓確認，銀樓的人說項鍊是假的、沒有價值等語（見簡上卷第416至422頁），由上可知，證人曹家瑜、證人即告訴人上開之證述內容，互核一致，亦無明顯與事理常情相悖之處，堪以採信，又被告於原審訊問程序中供稱：我於案發當日有去按摩，但是錢不夠，我拿給告訴人的金飾是贗品，我是基於自由意願認罪，我聽得懂法官問話，也了解法官上述內容等語（見本院109年度易字第2939號卷【下稱易字卷】第161至163頁），且輔佐人當時亦有在庭輔佐被告並稱：被告自己做的事情自己承擔，今天是我自己帶他到庭，他並沒有反抗等語（見易字卷第163頁），足徵被告於案發時確實知悉其所交予告訴人欲抵沖消費金額之金項鍊係屬假冒之贗品，是被告主觀上顯有詐欺得利之犯意甚明，被告及辯護人上開所辯，委無足採。
⒉就犯罪事實欄一㈡部分：
按竊盜罪之成立，雖以行為人主觀上有不法所有之意圖為必要，而所謂不法所有，係指非法取得他人之物，據為自己或第三人所有而言，亦即行為人出於不法之所有意圖，破壞他人對物之持有監督關係，為自己建立新的支配關係，以物之所有人自居，享受所有權之內容，或加以處分，或加以使用或收益，即為成立。查被告擅自騎走被害人所管理使用之普通重型機車之際，並未留下任何自身聯絡資訊予被害人，行竊後亦未主動歸還該輛機車，該輛機車係經被害人報案始由警方循線尋獲，足認被告並非僅係暫時借用該輛機車，而有本於所有權人之地位，持續占有使用該輛機車之意。從而，被告任意破壞被害人對於該輛機車之持有支配關係，並本於所有權人之地位持續占有使用，是被告主觀上具有不法所有之意圖甚明，被告及辯護人上開所辯，無以為採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺
得利罪；如犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第320條第1 項之竊盜罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡辯護人雖主張被告患有精神分裂症，領有中度身心障礙證明
，其於案發時已合於刑法第19條減刑之要件，並聲請送精神鑑定云云，惟查，觀諸被告提出之身心障礙手冊（鑑定日期90年1月5日）、證明書（住院治療期間62年1月3日至同年月31日）、臺灣省立草屯療養院診斷證明書（診斷日期81年12月30日）、石岡鄉公所證明書（複檢日期66年1月28日）、中國醫藥大學附設醫院自動出（轉）院同意書（開立日期108年5月2日）、清海醫院門診收據及領藥單（就診日期112年2月10日）所載之日期（見易字卷第139至147頁及簡上卷第427至429頁），均與被告本案犯行之時點（109年6月4日、同年月10日），已有相當時間之間隔，自難憑此遽認被告於案發時有何精神障礙或其他心智缺陷之情形，且稽諸被告於案發後所製作警詢筆錄之內容：「（你是否有於民國109年06月10日下午18時許前往臺中市○○區○○○路000號 花舞漾推拿館？）答：有。（你前往該處欲做何事？）答： 我人不舒服去給他推拿。（你進入該推拿館店家後有幾名 接待人員？）答：有兩名接待人員。（你進入該店家是從 事何種消費？）答：進行腿部按摩推拿。（請問接待人員 如何跟介紹該推拿館的消費模式？）答：推拿時間為一小 時一千元。（你於該推拿館的消費之時間及金額為何？）答：我跟接待人員說我要消費兩小時，總金額為新台幣2000 元。（你知不知道是哪一位推拿師傅幫你推拿？）答：就 是接待我推拿的那一位小姐。（承上問，你是否知悉該推 拿小姐的特徵、年籍及姓名為何？）答：我只知道她穿黑 色套裝，年籍姓名皆不清楚。（你是否知悉你是於何時開 始進行推拿？推拿多久？）答：我忘記幾點開始推拿。推 拿時間約1個半鐘頭。（你聲稱上述按摩時間為兩小時，為何一個半小時就結束推拿？）答：推拿師傅跟我說我第一 個小時推拿的錢還沒付，所以要等我付清第一個小時的一 千元才會進行第二個小時的推拿。（你是否於現場有付清 第一個小時新台幣1000元的推拿消費金額？）答：我沒有 付錢。（為何你當下不付錢？）答：因為我的錢掉了無法 付錢。（依據關係人曹家瑜的警訊筆錄，指稱當時你要用 身上的金色項鍊抵押消費金額新台幣1000元，是否屬實 ？）答：有。
（依據關係人曹家瑜的警訊筆錄，指稱當時你說要外出領錢而帶著曹家瑜一同前往，卻刻意繞路遭曹家 瑜阻擋後又一同回到推拿館内，是否屬實？）答：屬實。我 有說要出去領錢，有帶著她出去。（你回到推拿館後，是 否有遇見一位自稱推拿館老闆的男子？）答：有。（你是 否有拿你身上的金色項鍊給該名男子，並稱該項練為黃金 材質，要用來抵押消費金額新台幣1000元？）答：有。（你 是否有請該名自稱老闆的男子將該金色項鍊送去銀樓鑑定 辨別真偽？答：有。（該自稱老闆之男子將你的金色項鍊 送去銀樓鑑定後，發現該金色項鍊非黃金材質且無價值，並將該金色項鍊退還給你並要求你支付消費金額新台幣1000元 ，是否正確？）答：正確。（承上問，你於現場是否有支 付給新台幣1000元給該名老闆？）答：沒有。（為何你當 時仍不付錢給該推拿館的老闆？）答：因為我當時的錢掉 了付不出來。」、「（警方查詢東山橋頭店門口前之重機車NQN-117為失竊車輛，經老板娘表示，看到你脫下安全帽並 掛在照後鏡上，是否屬實？）答：安全帽是我的，但重機 車NQN-117不是我的。（該重機車NQN-117是否為你所竊取 ？）答：
不是。（你於到達東山橋頭前，人在何處？）答： 我在臺灣大道廣三S0G0附近的工地。（你如何從臺灣大道 廣三S0G0附近的工地前往東山橋頭？）答：坐公車到北屯 路的特力屋下車，再用走的到東山橋頭。（如你所述，故 你坐公車時戴著安全帽？）答：安全帽是我在工地工作時 戴著保護用，我坐公車時將它脫下，在北屯路特力屋下車 後因為太陽太大，才又戴上安全帽。（經警方調閱該失竊 車輛之車行紀錄，背影穿著、拖鞋與你相符，你如何解釋 ？）答：那個人不是我。（你如何竊取該重機車NQN-117? 有無使用工具？）答：我沒有竊取該重機車NQN-117。（經 連絡車主前來取回失車，表示遺留在車上之鑰匙、安全帽非其所有，是否為你所有？）答：安全帽是我的，鑰匙不是我的。」等節（見警一卷第13至17頁及警二卷第6、7頁），足認被告對於警員所詢問題可切題回應，語言理解能力、現實感未見明顯缺損，核與一般常人無異，難認被告於案發時有受其精神疾患之影響致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或上述能力有顯著減低之情形，自無刑法第19條規定之適用及送精神鑑定之必要，辯護人上開所辯，殊難憑採。
㈢辯護人就犯罪事實欄一㈡部分，雖主張被告已與被害人達成和
解，然原審未及審酌於此，故原審量刑過重云云，並提出和解書1份（見簡上卷第15頁）為佐，經查，被告雖於原審判決（110年2月26日）後始與被害人達成和解（110年3月13日），而為原審所未及審酌，惟被告於原審原係坦承犯行，嗣於本院審理中卻翻異前詞矢口否認犯行，是此部分犯後態度之量刑因素亦有所變動，綜參上情，足認原審就刑度之量定，核屬妥適，尚無失之過重，辯護人上開所辯，不足採認。㈣按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審認被告本案犯行罪證明確，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第339條第2項、第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3
項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，併審酌被告前有多次竊盜之前科紀錄，素行非佳，經歷數次偵審程序及刑罰執行，仍未知悛悔，不思循正途獲取日常生活所需，明知己無經濟資力，仍前往告訴人經營之花舞樣傳統整復推拿館消費，騙取該店提供之按摩服務，又恣意竊取被害人管領使用之機車，顯見其法紀觀念薄弱，未能尊重他人財產權，同時危害社會治安，且迄今均未償還費用或與告訴人等達成和解，所為實值非難；惟念及被告事後終能坦承犯行，非無悔意，犯後態度尚可；復衡以被告騙取之消費金額為1,000 元，獲利非鉅，亦已將竊得之機車歸還，此有贓物認領保管單，減少犯罪所生損害，兼衡被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、告訴人或被害人之損害，暨其於原審訊問程序中自陳國中肄業之智識程度、目前無業，經濟來源靠哥哥資助，未婚，家庭經濟狀況不好，完全沒收入等語之經濟、家庭生活狀況等一切情狀，就所犯詐欺得利罪部分，量處拘役30日，如易科罰金，以1,000元折算1日，並就未扣案之犯罪所得即相當於1,000元之財產上利益宣告沒收及追徵；就所犯竊盜罪部分，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並就此部分犯罪所得即該輛機車敘明已合法發還予被害人而不予宣告沒收或追徵，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，從而，被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官陳隆翔、王靖夫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
刑事第十七庭 審判長法 官 林依蓉
法 官 田雅心
法 官 呂超群以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許丞儀中 華 民 國 112 年 7 月 12 日