臺灣臺中地方法院刑事判決110年度簡上字第313號上 訴 人即 被 告 楊仁耀上列上訴人即被告因竊佔案件，不服本院110年度簡字第342號中華民國110年5月31日第一審簡易判決（起訴案號：109年度偵字第27087號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊仁耀犯竊佔罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬肆仟零壹拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣楊仁耀之配偶林美琴於民國101年6月5日，經由本院100年度司執二字第6817號清償債務強制執行事件所進行之拍賣程序，以買賣原因拍得坐落臺中市○○區○○段○○○段00000地號(111年度重測後為霧峰區樟公段116地號，下稱前揭21-37地號土地，權利範圍為萬分之45)、同段霧峰小段372地號土地(111年度重測後為臺中市○○區○○段000地號，權利範圍為萬分之45）之同段霧峰小段3501建號即門牌號碼為臺中市○○區○○○巷00弄00號房屋(下稱系爭35號房屋)。詎楊仁耀明知所購得前揭21-37地號土地之面積為26623平方公尺，其權利範圍為萬分之45，且知曉本院民事執行處業於102年12月23日發函告知其前揭21-37地號土地點交之範圍僅限於同段霧峰小段3501建號建物坐落於前揭21-37地號土地之基地部分，亦即僅有建物投射面積涵蓋範圍之土地，而超出該範圍部分即屬共有部分不點交，竟仍意圖為自己不法利益，基於竊佔之犯意，未經前揭21-37地號土地全體共有人之同意，於103年年初某日，自系爭35號房屋如附件臺中市大里地政事務所土地複丈成果圖(下稱附圖)所示之圍牆柱A處往擋土牆H處搭建鐵絲網、自圍牆柱D處往擋土牆E處搭蓋水泥磚牆，並在圈圍範圍內擺放盆栽供己使用，排除其他共有人通過使用，而以此方式竊佔坐落前揭21-37地號土地上如附圖所示紅色斜線部分之通道共計62.57平方公尺。
二、案經王文豪訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查：
1.按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判決已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度台上字第491號判決意旨參照）。查，本案告訴人王文豪於偵訊時所為不利於上訴人即被告楊仁耀(下稱被告)之陳述，尚非以證人身分為之，且未經具結，核告訴人陳述之內容與其於本院準備程序時證述之內容(見本院簡上卷第132至134、202至205頁)相符，自非屬證明被告犯罪之唯一必要證據，即欠缺「必要性」，被告既主張此部分證據無證據能力，依上說明，告訴人於偵訊時之上開陳述自難認有證據能力。
2.證人王世利、姚瑞芳、林一毓於警詢時之證述，均為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告於本院準備程序時均爭執證據能力(見本院簡上卷第134至135頁)，而該部分核無同法第159條之2、第159條之3之情事，依同法第159條第1項規定，對被告無證據能力。
(二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力(見本院簡上卷第134至135、454至467頁)，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時間，自系爭35號房屋如附圖所示之圍牆柱A處往擋土牆H處搭建鐵絲網、自圍牆柱D處往擋土牆E處搭蓋水泥磚牆，並在如附圖所示紅色斜線部分區域擺放盆栽供己使用等情，然堅詞否認有何竊佔犯行，辯稱：我購買這間房屋時，有向戶政事務申請這間房屋當初在申請門牌時所附的社區建築原始設計圖，從該原始設計圖可知當初我購買的這間房屋旁邊是沒有設計道路的，該房屋門前的道路應該只到門前，該房屋後面的道路是直接到擋土牆，這兩條道路中間應該沒有路可通過；購買該房屋後，我有向法院報告所取得之土地坪數不夠，因為該房屋旁邊被開闢了一條小通道，我向法院聲請點交，法院回函說不能點交，所以我就將該房屋圍牆到擋土牆中間區域圍起來，我所圍起來的土地應該是我的應有部分；依司法院釋字第562號解釋意旨，共有物之應有部分係指共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同，我所擁有前揭21-37地號土地的所有權比例為萬分之45，約為36坪，且前揭21-37地號土地的共有狀態是分別共有與公同共有並存，各公同共有人間，雖基於公同關係，但就共有物之應有部分，全體公同共有人與其他分別共有人間，仍屬分別共有；92年7月間內政部內授中辦地字第0920083819號令刪除土地法第34條之1執行要點第12點，因為該點條文就公同共有人對公同共有不動產權利行使增加土地法上所無之限制，應不予適用，起訴意旨認為我處分前揭21-37地號土地的應有部分要經過公同共有人同意的規定其實已經廢除，我哪裡還需要其他所有權人同意；況且，不動產之應有部分如屬公同共有，其處分、變更或設定負擔得依土地法第34之1條第5項準用同條第1項之規定，準此，部分公同共有人自得依上開土地法規定，處分公同共有之應有部分，這寫得很明白清楚，是分別共有，因此我的所有權部分我可以處分，依照新修的土地法規定我應該被判無罪云云(見本院簡上卷第132至134、200至205、460至467頁)。經查：
(一)緣被告之配偶林美琴於101年6月5日，經由本院100年度司執二字第6817號清償債務強制執行事件所進行之拍賣程序，以買賣原因拍得坐落臺中市○○區○○段○○○段00000地號土地(111年度重測後為霧峰區樟公段116地號，權利範圍為萬分之45)、同段霧峰小段372地號土地(111年度重測後為臺中市○○區○○段000地號，權利範圍為萬分之45）上之同段霧峰小段3501建號即門牌號碼為臺中市○○區○○○巷00弄00號房屋；被告明知其所購得前揭21-37地號土地之權利範圍為萬分之45，且知曉本院民事執行處業於102年12月23日發函告知其前揭21-37地號土地點交之範圍僅限於同段霧峰小段3501建號建物坐落於前揭21-37地號土地之基地部分，亦即僅有建物投射面積涵蓋範圍之土地，而超出該範圍部分即屬共有部分不點交；被告未經前揭21-37地號全體共有人之同意，於103年年初某日，自系爭35號房屋如附圖所示之圍牆柱A處往擋土牆H處搭建鐵絲網、自圍牆柱D處往擋土牆E處搭蓋水泥磚牆，在如附圖所示紅色斜線部分區域(共計62.57平方公尺)擺放盆栽等情，為被告於偵訊、本院準備程序及審理時所不爭執(見他卷第23至24頁，偵卷第53至54頁，本院易字卷第29至33頁，本院簡上字卷第131至137、199至
205、299至311、460至467頁），復經證人即告訴人於本院準備程序及審理時證述明確(見本院易字卷第31至33頁，本院簡上卷第第131至137、199至205、460至467頁)，且有證人姚瑞芳、林一毓於本院審理時證述之內容在卷可參(見本院簡上卷第299至311頁)，並有前揭霧峰小段372地號之土地登記第一類謄本、前揭霧峰小段21-37、372地號之地籍圖謄本（見他卷第9至15頁）、告訴人所提出被告竊佔之現場照片（見他卷第17頁）、被告提出之臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司公告（第二次拍賣）、本院101年6月7日中院彥民執101司執二字第6817號不動產權利移轉證書、臺中市○里地○○○○000○0○0○里地○○○0000000000號函文(查封登記完成)、101年3月3日里地二字第1010002473號函文(實地勘查結果)、本院民事執行處101年2月21日中院彥民執101民執二字6817號通知鑑價、趙文弘建築師事務所鑑定報告、本院101年6月7日中院彥民執101司執二字第6817號不動產移轉證書、102年12月19日執行調查筆錄（見他卷第31至33頁，本院簡上字卷第395至397、399至401、403至
432、437至438頁）、被告提出之系爭35號房屋旁之空地照片、內政部地籍圖資查詢系統、社區全區配置圖、現場照片、全區各棟位置示意圖、社區平面圖、門牌證明書（見他卷第45至61頁，偵卷第45頁，本院易字卷第43、103頁）、本院民事執行處102年12月23日中院東民執101司執二字第6817號函文、本院送達證書（見他字卷第73至74頁，本院簡上字卷第439至441頁）、被告提出之臺中縣政府工務局使用執照、建照執照、建造執照變更申請書（見偵卷第55至57頁，本院易字卷第105至120頁）、被告提出之竊佔現場照片、經拆除之現場照片、系爭35號房屋之後面、前面、側面照片（見本院易字卷第35至41、45至51、77至89頁）、被告提出之社區全區位置圖及說明、山多綠山莊區分所有權人名冊、現場照片（見本院簡上字卷第79、81至90、93至95、97至107頁）、被告提出之原始設計圖及社區全區配置圖（見本院簡上字卷第161至163頁）、臺中市政府都市發展局110年12月17日中市都工字第1100256527號函文及所檢附臺中市81工建建字第8319號臺中市○○區○○○巷00弄00號之建造執照、門牌圖、全區配置圖、綠化平面圖（見本院簡上字卷第173、176至177、263至275頁）、本院勘驗筆錄、現場勘驗照片(見本院簡上字卷第333至335、343至3
44、347至348頁)、被告提出臺中市○○區○○段○○○段000000000○000000000地號土地權狀（見本院簡上字卷第363、367頁）、臺中市○里地○○○○000○0○0○里地○○○0000000000號函文並檢附土地複丈成果圖（見本院簡上字卷第383至385頁）等在卷可參，此部分事實應堪認定。
(二)被告雖以前詞置辯，然查：
1.觀諸下列證人之證述：⑴證人即告訴人於本院準備程序中證稱：我是於108年7月間
購買臺中市○○區○○○巷00弄00號，我未聽過其他原始住戶或前手說山多綠山莊社區內那塊空地是由哪一戶專用，在被告法拍系爭35號房屋之前，系爭35號房屋旁的通道是社區的防火既成道路，為何被告法拍購得系爭35號房屋後，可以將該通道圍起來?我們社區其他住戶有去跟他抗爭，被告的持分應該是萬分之多少，為什麼可以占有既有的通道使用等語(見本院簡上卷第133至134頁)。
⑵證人姚瑞芳於本院審理時證稱：我是臺中市霧峰區彰公北
巷山多綠山莊的住戶，臺中市○○區○○○巷00弄00號房屋旁原本有一通道，是建設公司蓋的迴車道，整個社區四周圍都有通道，可以供消防設施或汽機車通過，自從被告標得系爭35號房屋後，被告將前述通道的前面用磚牆砌起來、用鐵絲網將後面圍起來，住戶反應若圍起來了機車要怎麼通過，他說法院點交的土地面積不夠，圍起來的地方是他的；整個社區房屋坐落的土地並沒有分割，是全社區住戶共有，因此全社區住戶的建築物坐落基地、涼亭、花園、通道都只有該土地的持分，被告將該房屋旁邊通道圍起來並未經過社區土地所有權人同意等語(見本院簡上卷第302至305頁)。
⑶證人林一毓於本院審理時證稱：我是臺中市霧峰區山多綠
山莊的住戶，臺中市○○區○○○巷00弄00號房屋旁原本有一通道，應該是社區住戶共有，被告並未經過社區土地所有權人同意，即將該通道前面用磚牆圍起來，後面用鐵絲網圍起來，偵卷第45頁的全區各棟位置示意圖是一開始向建商購賣房屋訂定買賣契約時所附的圖，後面雖然有局部變更設計，但被告購買的系爭35號房屋附近並沒有變動，且社區建築物坐落的土地沒有分割，我取得的土地權狀都是持分等語(見本院簡上卷第306至311頁)。
⑷經核證人即告訴人、證人姚瑞芳、林一毓上開證述之內容
，就渠等所居住之臺中市霧峰區樟公北巷山多綠山莊社區房屋坐落之前揭21-37地號、372地號土地，均未分割，為全體共有人按其權利範圍所共有，被告未經其他共有人之同意即以上揭砌水泥磚牆、搭建鐵絲網之方式將系爭35號房屋旁之通道(即如附圖紅色斜線部分)圈圍起來占用等節互核均相符，堪可採信。
2.按數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人；各共有人按其應有部分，對共有物之全部，有使用、收益之權；共有物除契約另有訂定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，民法第817第1項、第818條、第820條分別定有明文。次按土地之共有人按其應有部分，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，司法院大法官釋字第451號解釋可資參照。復按意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，應論處竊佔罪行；又一部分為他人所有者，亦以他人所有物論；另各共有人之共有權係抽象的存在於共有物之全部，並非有具體的特定部分，因此共有人若未得全體共有人之同意即擅自佔用共有物之具體特定部分，其有不法利益之意圖甚為顯然，是占有人之行為應構成竊佔罪；縱就不動產具有共有關係，亦難依比例計算而可擅自佔用該不動產（參見最高法院17年10月27日民刑庭會議決議、88年度台上字第1289號判決意旨、84年度台非字第181號、82年度台非字第289號判決要旨參照）。又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物「特定部分」之使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。共有權係抽象存在於共有物之全部，並非有具體之特定部分，因此共有人若未得全體共有人之同意擅自佔用，亦應構成竊佔罪，與應有部分之比例無關（司法院83年廳刑一字第7568號研討結果、最高法院84年台非字第181號、第382號、第413號判決意旨參照）。故刑法第320條第2項之竊佔罪，所謂竊佔「他人」的不動產，包括行為人與他人「共有」的不動產而言，是若共有人間並未訂定分管契約以約定得使用共有物之特定部分，於未經全體共有人同意之情形下，任一共有人擅自佔用一部或全部共有物而為使用、收益，自仍應構成竊佔罪。查：
⑴前揭21-37地號土地之面積為26623平方公尺，未經分割乙
節，有被告提出之前揭21-37地號土地之土地所有權狀、101年3月2日所列印前揭21之37地號土地登記第二類謄本、109年5月19日列印之地籍圖謄本附卷可參(見本院簡上卷第367、418至420頁，他卷第13頁)。復觀前揭21之37地號土地之土地所有權狀、系爭不動產權利移轉證書之附表關於權利範圍之記載，可知被告所有前揭21-37地號土地之權利範圍為萬分之45，有前開土地所有權狀、不動產權利移轉證書在卷可稽(見本院簡上卷第367、431至432頁)。是以被告與其他購得山多綠山莊集合式住宅者按其等之應有部分，就前揭21-37地號土地共同享有所有權，被告為該筆土地之共有人無訛。
⑵被告所購得系爭35號房屋旁原本即有一通道，且證人林一
毓向建商購入臺中市○○區○○○巷00弄0號時，山多綠山莊四周均建有通道，可供消防設施或汽機車通過等情，為證人林一毓於本院審理時證述明確，並有證人林一毓提出之全區各棟位置示意圖(見偵卷第45頁，本院簡上卷第309至310頁)、被告提出之社區全區位置圖(見本院簡上卷第163頁)在卷可佐。
⑶被告於本院準備程序時供稱：當時購買系爭35號房屋坐落
之土地為持分等語(見本院簡上卷第133頁)；復參以前述台灣金融資產股份有限公司中部分公司就系爭不動產定於101年6月5日進行第二次公開拍賣之函文之附表「使用情形」欄書載本件拍賣之3501建號建物暨坐落之基地(21-37地號土地)拍定後點交，另共有部分則不點交；又372地號土地僅係拍賣所有權應有部分，拍定後不點交，且為社區道路使用，共有人無優先承買權等情，有該公司上揭函文附卷可稽(見他卷第31至32頁)；又佐以本院民事執行處業於102年12月23日發函告知被告前揭霧峰小段21-37地號土地點交之範圍僅限於同段霧峰小段3501建號建物坐落於前揭21-37地號土地之基地部分，亦即僅有建物投射面積涵蓋範圍之土地，而超出該範圍部分即屬共有部分不點交等情，有本院前開函文附卷可考(見他卷第73至74頁)，堪認被告明知其所有前揭21-37地號土地之權利範圍為萬分之45，而與告訴人、證人林一毓、姚瑞芳等購得山多綠山莊集合式住宅者共有前揭21-37地號土地，且其拍定系爭不動產後本院點交之範圍僅限債務人實際占有土地之範圍即3501建號建物投射面積涵蓋之範圍明確。
⑷另前揭21-37地號土地於111年重測後為臺中市○○區○○段00
0地號，被告自系爭35號房屋如附圖所示之圍牆柱A處往擋土牆H處搭建鐵絲網、自圍牆柱D處往擋土牆E處搭蓋水泥磚牆，所圈圍如附圖紅色斜線部分所示通道係坐落在上揭霧峰區樟公段116地號(即重測前霧峰小段21之37地號)土地上，面積為62.57平方公尺等節，有臺中市○里地○○○○000○0○0○里地○○○0000000000號函即所附臺中市大里地政事務所土地複丈成果圖在卷可考(見本院簡上卷地383至385頁)。
⑸從而，被告明知其所有前揭21-37地號土地之權利範圍為
萬分之45，而與告訴人、證人林一毓等購得山多綠山莊集合式住宅者共有該筆土地，依前述說明，被告自應按其權利範圍享有使用收益之權，又如附圖紅色斜線部分所示通道係坐落在前揭21-37地號共有土地上，業如前述，被告處分、變更及使用收益共有之特定部分，實應得全體共有人之同意，惟被告未經全體共有人之同意，擅自以上揭方式圈圍如附圖所示紅色斜線部分所示之通道，供己擺放盆栽使用，實有竊佔之主觀意圖與行為甚明。
3.被告雖辯稱：我所提出的建築設計圖標有明確界線，系爭房屋旁並無規劃設計通道，因此誤認系爭房屋花圃旁至擋土牆中間並無道路用地，且我當初拍定應可取得119.8平方公尺土地(約36坪)，我覺得房屋座落基地面積不足，因此誤認該通道是我購買土地的應有部分，才搭建水泥磚牆及鐵絲網圍起來，我沒有竊佔意圖云云。經查：
⑴被告固提出系爭35號房屋在申請門牌證明書時所附建照執
照、使用執照山多綠山莊之原始建築設計圖(見偵卷第57頁，本院簡上卷第75頁)，並主張樟公北巷58弄至系爭35號房屋正門左邊界即封閉，且系爭35號房屋旁空地上並無任何建物區隔通道云云(見本院簡上卷第210頁)，然經本院函調臺中市政府都市發展局111年1月5日中市督工字第110056240號函所附臺中市81工建建字第8319(霧峰區建造執照(含使用執照)之使用執照卷宗，並於準備程序時當庭核對該卷宗內臺中市霧峰區(改制前為臺中縣霧峰鄉)戶政事務所門牌證明書所附之附圖(見本院簡上卷第263頁)與被告提出之上開圖說(見偵卷第57頁，本院簡上卷第75頁)內容相同，細研此附圖之重點應係在該山多綠山莊各集合式建築物之坐落與門牌編列情形，且其上並無「原始建築設計圖」之相關字樣，尚難確認此即為原始建築設計圖，是否憑此附圖之劃設即可推論系爭35號房屋前之道路至正門左邊界即封閉，顯有疑義。又此附圖並未與地籍圖套印，無從確認擋土牆之坐落位置，實難自此附圖推論系爭35號房屋旁並無通道，被告此部分所辯尚無可採。
⑵按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部
有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同(最高法院57年台上字第2387號判決意旨參照)。因分別共有既係由數人共享一所有權，則此數人應如何直接支配其共有物，自須有一定之範圍，以為行使權利之依據，而民法上之共有，係就一所有權為抽象的、分數的量上劃分，而將之分屬於各共有人，易言之，應有部分亦即係各共有人對於共有物所有權在分量上應享之部分，通常此應有部分係以分數表示之。是以，應有部分是抽象的，而非具體者，並非就共有物具體劃分使用部分，與所謂分管部分有別；應有部分係所有權量之分割，且非侷限於共有物之特定部分，而係抽象存在於共有物之任何微小部分上。查，被告所有前揭21-37地號土地之權利範圍為萬分之45，依前述說明，被告就前揭21-37地號之應有部分乃抽象存在於該筆土地任何微小部分之萬分之45，被告前揭辯稱認為自己可取得119.8平方公尺土地(約36坪)，因此認定系爭35號房屋旁之通道為其應有部分云云，顯有誤會，無可採憑。
4.被告又以：我是購買臺中市○○段○○○段00○00地號土地的應有部分，依民法第819條第1項規定「各共有人得自由處分其應有部分」，及公寓大廈管理條例第4條第1項「對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉」；又依大法官釋字第141號解釋，共有之房地，各共有人自得就其應有部分設定抵押權；依大法官釋字第562號解釋，若不動產之應有部分屬公同共有，其讓與得依土地法第34條之1第5項準用第1項，土地法第34條之1執行要點第12點應不予適用，是本件部分公同共有人得以處分公同共有之應有部分；依內政部109年12月29日台內地字第1090266307號函，各公同共有人間基於公同關係共有共有物之應有部分，全體公同共有人與其他分別共有人仍屬分別共有，本人處分自己購買的建物土地何須共有人同意?起訴書誤將我持有「分別共有」21-37地號土地「應有部分」範圍，誤當成有公同共有關係云云置辯。然查：
⑴山多綠山莊之建築物用途為集合式住宅乙節，有建造執照
變更設計申請書在卷可參(見本院簡上卷第67至73頁)，核與公寓大廈管理條例第3條第1巷公寓大廈之定義不符，本案無從適用公寓大廈管理條例。又被告所有前揭21-37地號土地之權利範圍為萬分之45，按其萬分之45之應有部分與其他購得山多綠山莊集合式住宅者共同享有前揭21-37地號土地之所有權，為分別共有，已如上述，被告上述關於公同共有之實務見解，於本案尚無從比附援引。
⑵被告雖依民法第818條、第819條第1項規定主張各共有人，
按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，且得自由處分其應有部分。然按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利；共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利(最高法院55年度台上字第1949號、62年度台上字第1803號民事判決意旨參照)。是共有人對於共有物之用益權，雖係對共有物全部為之，然因係共有之故，其用益權之行使與單獨所有不同，必須按應有部分為之，亦即其用益權之行使不能影響他共有人按應有部分所得行使之用益權，仍須徵得他共有人全體之同意。查，被告所有前揭21-37地號土地之權利範圍為萬分之45，欲以上揭搭蓋水泥磚牆、鐵絲網之方式使用如附圖紅色斜線所示通道此特定部分，並排除其他共有人通行使用時，依前述說明，仍應徵得共有人全體之同意，被告不顧其他共有人之利益，而圈圍上開通道供己使用，已屬侵害他共有人之權利至為明確，被告上揭所辯得自由處分使用收益前揭21-37地號土地之應有部分云云實無可採。
(三)綜上所述，被告前揭所辯並不足採。本案事證明確，被告竊佔犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按竊佔罪為即成犯，竊佔行為完成時犯罪即成立，之後繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，此與繼續犯之犯罪完成須繼續至行為終了時為止不同。本案被告於103年年初某日搭蓋鐵絲網圍籬將上開房屋四周之通道圍住時，其犯罪行為即已完成，繼續竊佔僅為狀態之繼續。而本案被告行為後，刑法第320條之規定業於108年5月29日修正公布，於同年月31日施行，修正前刑法第320條第1、2項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷」，修正後刑法第320條第1、2項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前刑法第320條規定處罰。
(二)核被告所為，係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪。
四、撤銷原判決之理由：
(一)原審審理結果，以被告犯竊佔罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告未經前揭21-37地號土地全體共有人之同意，自系爭房屋如附圖所示之圍牆柱A處往擋土牆H處搭建鐵絲網、自圍牆柱D處往擋土牆E處搭蓋水泥磚牆，並在圈圍範圍內擺放盆栽供己使用，排除其他共有人通過使用，而以此方式竊佔坐落前揭21-37地號上如附圖所示紅色斜線部分之通道共計62.57平方公尺，業經敘明如前，原審就此部分僅記載「搭蓋鐵絲網圍籬將上開房屋四周之通道圍住」，就被告竊佔之方式未記載詳確，復未囑託地政事務所勘測被告竊佔範圍之確切坐落土地、相對位置及面積，而遽以因卷內並無被告竊佔土地面積之實際測量資料為由，認為難以認定被告本案犯罪所得，若再予宣告沒收或追徵，顯徒增估算上與執行上人力、物力等資源耗費，堪認已欠缺刑法上重要性，而不予宣告沒收或追徵被告之犯罪所得，有讓被告坐享犯罪所得之疑慮，尚有未洽。被告上訴意旨猶執前詞否認有何竊佔犯行，固無理由，已據本院逐一指明如前，惟原判決既有前開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院合議庭予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告未徵得全體共有人之同意，即擅自以搭建水泥磚牆、鐵絲網圍籬之方式竊佔如附圖紅色斜線部分所示通道，排除其他共有人之使用，足見其法治觀念淡薄，未尊重他人之財產權，所為實屬不該；復考量被告矢口否認犯行，然業於110年2月5日將所竊佔部分之鐵絲網圍籬等設備移除，有被告庭呈之照片可參(見本院易卷第35頁）；兼衡被告之素行、犯罪之目的、動機、手段及竊佔如附圖紅色斜線部分所示通道之面積與時間之久暫，及其自陳高職畢業之智識程度、已婚、前為戶政人員、現已退休，仰賴每月新臺幣3萬元之退休金維生，其子及媳婦工作不穩定，需其資助及幫忙照顧2人所生之子（見本院易卷第32頁，本院簡上卷第464頁）之家庭經濟情形等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(三)沒收部分：
1.按刑法已於104年12月30日修正，自105年7月1日生效，增訂第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」其第1項之立法理由謂：為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與認何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。另刑法第2條第2項亦同時修正，明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，立法理由亦表明「此次修正已明定沒收為獨立之法律效果，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性」，是以，本案依修正後刑法第2條第2項規定，應直接適用修正後刑法第38條之1規定。再參酌刑法第38條之1第4項立法理由所揭櫫之內涵：本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益…等語，則不法竊佔他人土地所得之使用利益，自應依該法規定予以沒收。
2.被告於103年年初某日以上揭方式竊佔如附圖紅色斜線部分所示通道，業經本院認定如前，已於110年2月5日移除完畢乙節，有被告提出之照片及說明在卷可佐(見本院易字卷第35至37頁)，被告竊佔前揭21-37地號土地，無法律上之正當權源，因而獲得不法之使用利益，自應依刑法第38條之1第1項、第4項之規定予以沒收；而無權占有所受利益既屬無法律上原因，所得利益認應依民法第179條之規定依相當於租金之不當得利計算。
3.按無權占用相關建物，其損害金之計算標準，應參酌土地法第105條準用第97條第1項之規定計算，較為客觀公允（最高法院81年台上字第339號民事判決意旨參照）。又依土地法第97條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限」。查，前揭21-37地號土地之地目為建地，且為山多綠山莊集合式住宅坐落土地，被告竊佔如附圖紅色斜線部分所示通道附近並無任何繁榮之商業活動及市場等情，有現場照片在卷可佐（見本院簡上卷第97頁第107頁），是本院參酌被告所竊佔土地附近之繁榮程度及土地利用情形，併考量被告占用如附圖紅色斜線部分所示通道可得之利益等一切情狀，認被告所受相當於租金之利益即被告之犯罪所得應以前揭21-37地號土地之申報地價年息8%計算始為適當。又被告竊佔之土地面積為62.57平方公尺，業如前述，該筆土地之申報地價為每平方公尺400元，有前揭21-37地號土地之土地登記第二類謄本在卷可查(見本院簡上卷第418至419頁)，又被告竊佔如附圖紅色斜線所示通道之期間為103年年初至110年2月5日，共計7年餘，以最有利於被告之方式計算為7年，依此計算被告可獲取相當於租金之利益為14016元【計算式：（62.57平方公尺×400元×年息8%×7年），元以下四捨五入】，爰依刑法第38條之1第1項之規定沒收之，且依同法條第3項之規定，於如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第2項（修正前）、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官黃元亨到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 劉承翰法 官 吳孟潔以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林育蘋中 華 民 國 112 年 3 月 24 日附錄論罪科刑法條修正前中華民國刑法第320條第2項意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。