臺灣臺中地方法院刑事判決110年度簡上字第550號上 訴 人即 被 告 何武雄
籍設臺中市○○區○○路0號(臺中○○○○○○○○○)上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第24661號），本院判決如下：
主 文原判決關於行使偽造私文書罪、竊盜罪之沒收及定應執行刑部分均撤銷。
何武雄犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得金戒指壹只沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
未扣案犯罪所得藍色皮夾壹只及新臺幣陸佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、何武雄意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國110年3月18日19時12分許，進入位於臺中市○○區○里路000號之家具店內，趁店員洪碧敏未注意之際，徒手竊取洪碧敏所有放置該址辦公室內之LV藍色皮夾1只（內裝有現金新臺幣【下同】600元、洪碧敏及其父洪鉦富之玉山商業銀行信用卡各1張、元大商業銀行、中國信託商業銀行、聯邦商業銀行、永豐商業銀行、台新國際商業銀行等信用卡各1張、玉山及永豐商業銀行之提款卡各1張、洪碧敏之身分證、健保卡、汽車駕照各1張及其子女之健保卡2張），得手後，隨即騎乘腳踏車離去。
二、何武雄明知元大商業銀行卡號0000-0000-0000-0000號信用卡(洪碧敏所申辦，下稱元大銀行0509號信用卡)、玉山商業銀行卡號0000-0000-0000-0000號信用卡(洪鉦富所申辦，聲請簡易判決處刑書誤植為洪碧敏所有，應予更正，下稱玉山銀行0377號信用卡）、中國信託商業銀行卡號0000-0000-0000-0000號信用卡(洪碧敏所申辦，下稱中國信託0961號信用卡)為其所竊得之物，本無支付商品價金之真意，竟意圖為自己不法之所有，各基於詐欺取財之犯意，分別為下列犯行：
(一)於110年3月18日下午7時36分許，前往位於臺中市○○區○○路0段00號之金立銀樓，對店員佯稱欲購買價值1萬3900元、1萬4620元之金戒指云云，並將所竊得之上開玉山銀行0377號信用卡、元大銀行0509號信用卡交予該店員刷卡消費，致該店員陷於錯誤，誤以為何武雄為上開玉山銀行0377號信用卡、元大銀行0509號信用卡之真正持卡人或係有權使用該信用卡簽帳消費之人，而同意何武雄以上開玉山銀行0377號信用卡、上開元大銀行0509號信用卡支付價金，何武雄乃於同年月18日下午7時40分許，在消費金額為1萬3900元之簽帳單(卡號末4碼0377)上簽立其本人何武雄之署名後交付該店員；復於同年月18日下午7時44分許，在消費金額為1萬4620元之簽帳單(卡號末4碼0509)上簽立其本人何武雄之署名後交付該店員，經該店員發覺上開2信用卡背面之簽名模糊，無法核對確認身分，察覺有異，遂拒絕前揭交易，旋即刷退，而未得逞。
(三)何武雄另於同年月18日下午7時54分，前往位於臺中市○○區○○路0段00000號之金泉銀樓，對店員佯稱：欲買價值2萬200元金飾金飾云云，並將所竊得之上開中國信託0961號信用卡交予該店員刷卡消費，致該店員陷於錯誤，誤以為何武雄為上開中國信託0961號信用卡之真正持卡人或係有權使用該信用卡簽帳消費之人，而同意何武雄以上開中國信託0961號信用卡支付價金，何武雄乃於同年月18日下午7時57分許，在消費金額為2萬200元之簽帳單(卡號末4碼0961)上簽立其本人何武雄之署名後交付該店員，該店員即交付金戒指1只予何武雄。何武雄詐得該金戒指後，旋至臺中市中清路上某銀樓變賣得款不詳金額，花用殆盡。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
(一)按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查，本判決下述引用上訴人即被告何武雄(下稱被告)以外之人於審判外之書面陳述皆屬傳聞證據，檢察官、被告迄至言詞辯論終結前皆未聲明異議(見本院簡上卷第70至71頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
(二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱(見偵卷第47至50、109至113頁，本院簡上卷第67至72、94至96頁)，復經證人即被害人洪碧敏於警詢時證述明確(見偵卷第51至53頁），並有臺中市政府警察局霧峰分局刑事案件報告書、霧峰分局大里分駐所110年4月28日警員職務報告（見偵卷第37至40、45頁）、臺中市○○區○里路000號之監視器錄影畫面截圖、現場照片(見偵卷第55、61至62頁)、被告至臺中市○○區○○路0段00號金立銀樓、臺中市○○區○○路0段00000號金泉銀樓消費之監視器錄影畫面截圖(見偵卷第63、66頁)、元大銀行持卡人盜刷交易明細表（持卡人：洪碧敏，卡號：0000000000000000號）、前開信用卡簽帳單3張之照片(見偵卷第59、65頁)等在卷可稽，足認被告前揭自白應與事實相符，堪信為真實。從而，本案事證明確，被告上開之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)按以無付款意思而冒用他人信用卡，使特約商店陷於錯誤，以為行為人即係原持卡人，而交付行為人一定之財物，此一過程，實與詐欺取財罪之構成要件相符合，即當特約商店因誤信冒用持卡人為真正持卡人，而交付一定之財物，此財物交付行為本身，使特約商店喪失持有，妨害其使用財物本身之機能，即為損害，特約商店即是被害人，縱特約商店可從發卡銀行請求支付帳款，對其全體財產而言並無減少亦然。又按詐欺罪並不以被詐欺者與處分行為人同一為必要，只須被詐欺者處於有處分其財產之地位，而處分行為人有服從命令之義務，而為財產之處分，亦即財物之交付，仍受被詐欺者之意思支配；發卡銀行與特約商店間訂有契約，特約商店依契約負有對持有發卡銀行所發之信用卡之人刷卡購物時，交付財物之義務，亦即特約商店須依發卡銀行之指示而交付財物，特約商店亦可依契約向發卡銀行請領價款，嗣持卡人未依約於限期內清償買賣價金，發卡銀行雖係被害人，惟刷卡者所詐得者仍係財物，並非利益。況行為人主觀上之犯意應係詐取所購買之貨物，並非發卡銀行預墊貨款之利益，且其施用詐術行騙之對象係特約商店之售貨人員，非發卡銀行，而特約商店亦因其所為陷於錯誤而交付財物，是行為人所為，應係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
(二)核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪；就犯罪事實二之(一)部分，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪；就犯罪事實二之(二)部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
(三)被告就犯罪事實二之(一)部分，雖在金立銀樓持上開玉山銀行0377號信用卡、元大銀行0509號信用卡刷卡消費各1次，然其係於密切接近之時間，在同一地點，以同一方式，對同一特約商店詐取財物，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應僅論以一罪。
(四)另就犯罪事實二之(一)及犯罪事實二之(二)部分，因係對不同特約商店詐取財物，侵害之法益並非同一，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。又被告所犯上開竊盜罪，與上開詐欺取財未遂、詐欺取財既遂3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(五)刑之加重及減輕：
1.被告前於107年間，因酒後駕車之公共危險案件，經本院107年度中交簡字第172號判決判處有期徒刑6月確定，並於108年2月12日入監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於前述有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告未因前案經徒刑執行完畢產生警惕作用，竟又再犯本案犯行，其惡性不改，對刑罰之反應力亦屬薄弱，且依本案犯罪情節，並無加重最低本刑顯有過苛之情形，參照司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.被告所為犯罪事實二(一)部分，因已著手實行詐欺行為，但未取得財物，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、撤銷改判及駁回上訴之理由：
(一)上訴駁回部分：
1.按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，雖應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀而非漫無限制，但在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
2.原判決認被告所為犯罪事實一部分所示竊盜犯行，事證明確，復說明被告合於刑法第47條第1項累犯之加重規定，且對刑罰執行感受力薄弱，應予加重其刑，並審酌被告前有竊盜前科，仍不思循正當途徑獲取財物，對他人財產權不尊重，再度竊盜被害人洪碧敏之皮夾，兼衡被告此部分之犯罪動機、目的、手段，及考量被害人洪碧敏之受損害情形，就被告所犯竊盜罪，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣1千元折算1日，核其認事用法、量刑及沒收犯罪所得600元部分均無違法或不當，其量刑乃以行為人之責任為基礎，充分審酌刑法第57條所列事項及其他一切情狀，尚無輕重失衡，亦無濫用自由裁量之權限之情事，應屬妥適。
3.雖被告上訴以其犯後均坦承犯行，態度良好，原審判決過於嚴苛，量刑實屬過重，請求傳喚被害人洪碧敏到庭商談和解事宜，以利改判較輕之刑云云。然而，被害人洪碧敏表示無意願與被告進行調解，不願意原諒被告，刑度部分請法院依法判決等情，有本院電話紀錄表、被害人意見表各1份在卷可稽(見本院簡上卷第43、73頁)，則被害人洪碧敏既無調解意願，被告與被害人洪碧敏未能進行調解事宜，尚難認本案審酌被告上開竊盜犯行部分之量刑基礎有何不同，又原判決業於理由內具體說明被告所為竊盜犯行部分審酌刑度之根據及理由，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出失入之違法或不當，並未有逾越法定刑度或濫用其權限，原審就被告竊盜犯行所為上開刑之量定，經核尚屬妥適，並無被告上訴指摘量刑過重之情形。從而，被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。
(二)撤銷改判部分：
1.被告因犯罪事實一部分之竊盜犯行，竊得藍色LV皮夾1只，已如上述，此屬於被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，對被告諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原判決就此部分漏未就上開被告犯罪所得藍色皮夾1只諭知宣告沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，容有未合。
2.原判決認被告所為犯罪事實二之(一)、(二)部分所示犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然按偽造文書可分為「有形之偽造」及「無形之偽造」，「有形之偽造」係指無製作權之人，假冒他人之名義而製作文書；「無形之偽造」則係指有製作權之人，以自己名義，製作內容不實之文書，或行為人向有製作權之人為虛偽之報告或陳述，使之據以製作內容不實之文書。是刑法第210條之偽造私文書罪，係以無製作權人，假冒他人之名義而製作文書為構成要件，倘以自己名義製作之私文書，縱屬內容不實，除合於同法第215條規定成立業務登載不實罪外，不發生偽造私文書問題（最高法院92年度台上第921號判決意旨參照）。查，被告於金立銀樓，在前開消費金額為1萬3900元之簽帳單(卡號末4碼0377)上、消費金額為1萬4620元之簽帳單(卡號末4碼0509)上均簽立其本人何武雄之署名；於金泉銀樓，在前開消費金額為2萬200元之簽帳單(卡號末4碼0961)上亦簽立其本人何武雄之署名，均未偽簽他人之姓名，已如上述，是被告以他人之上開信用卡進行消費，而在前開簽帳單等上簽署自己之姓名，應解為詐術施用之方式，其既未偽簽他人之姓名，縱其非真正持卡人，仍不生偽造私文書之問題，尚無從論以刑法之行使偽造私文書罪責。原審誤認被告就犯罪事實二之(一)、(二)部分所示犯行亦該當行使偽造私文書罪，就此部分認事用法未臻妥適，已足牽動原判決對被告之量刑基礎，難謂允妥，尚有未洽。
3.被告因犯罪事實二之(二)部分之詐欺取財犯行，獲有金戒指1只之犯罪所得，原判決雖以被告事後將該戒指出售變價現金1萬7000元，予以宣告沒收及追徵價額，固非無見，然而，「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因；違法行為所得與轉換而得之物（即變得之物），二者實屬同一，應擇一價值價高者沒收，以貫澈違法行為所得與轉換而得之物（即變得之物），二者實屬同一，應擇一價值價高者沒收，以貫澈上開「任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益」理念。本案被告雖於警詢時供稱其將前開詐得之金戒指1只變賣而獲得現金1萬7000元等語(見偵卷第49頁)，然被告係以2萬200元之價格購買該金戒指，有前開簽帳單在卷可參(見偵卷第65頁)，卷內尚無其他事證可認被告變賣該金戒指所換得財物之確切金額，依前揭說明，本院自應宣告沒收、追徵被告所詐得價值較高之原物(即金戒指1只)，而無從宣告沒收、追徵被告以該金戒指變得之財物。是原判決依被告供述內容就此部分宣告沒收1萬7000元，容有未洽。
4.據上，被告上訴雖未指摘前揭部分，然原判決此部分既有上開違誤之處，自應由本院合議庭將原判決此部分予以撤銷改判，另原審定應執行刑部分亦失所依附，應併予撤銷。
(三)撤銷改判部分之量刑、上訴駁回與撤銷改判部分之定應執行審酌：
1.爰審酌被告除犯上開酒後駕車之公共危險案件（不重複評價）外，另曾犯竊盜、詐欺等案件，各經法院科刑及執行之紀錄，有上揭前案紀錄表可考，其素行非佳，猶未能建立尊重他人財產權觀念，不思循正當途徑獲取財物，為謀一己之利，即以所竊得被害人洪碧敏之上開元大銀行0509號信用卡、上開中國信託0961號信用卡及被害人洪碧敏之父洪鉦富之上開玉山銀行0377號信用卡進行消費，破壞信用卡交易秩序、特約商店及金融機構對消費帳務管理之正確性，誠值可議。惟考量其犯後始終坦承犯行，及尚未能賠償被害人之損害，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、情節、所詐得財物之價值或未詐得財物之情形，暨被告於本院審理時自承國中畢業、離婚、在工地工作、與前妻同住、家中經濟狀況普通（見本院卷第96頁）等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
2.本院並審酌其犯罪之侵害個人財產之犯罪類型、手段方式、違反法義務目的與程度、法益侵害結果、對被告懲戒與教化預期效用，兼衡罪刑相當原則、數罪併罰之恤刑性質及比例原則，就上開撤銷改判部分及上訴駁回部分合併定其應執行刑如主文第四項所示，並諭知如易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：
1.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查，被告因犯罪事實一部分之竊盜犯行，獲有LV藍色皮夾1只及其內現金600元之犯罪所得，現金已為其花用殆盡，皮夾已為其丟棄在田邊；又因犯罪事實二之(二)部分之詐欺取財犯行，獲有金戒指1只之犯罪所得，將該戒指變賣後花用殆盡等情，為被告於警詢時、本院準備及審理程序時供承在卷(見警卷第48頁，本院卷第70、95頁)，迄今均尚未實際合法發還被害人等，復無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，爰依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.被告竊得除前開皮夾1只、現金600元外之其餘信用卡等物品，固為其犯罪所得，惟除現金外之物品已經被告丟棄乙節，業據被告於警詢時供述在卷(見偵卷第48頁)，且該等信用卡、證件亦可經被害人報失重新申辦而均失其效力，且該等卡片、證件價值不高，欠缺刑法上之重要性，如予沒收，勢必耗費司法資源過高，爰不予宣告沒收。另前開3張簽帳單部分，業經被告交付予上開店家店員取得，均非其所有之物，本院亦不得宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第339條第1項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪淑姿聲請簡易判決處刑，檢察官黃元亨到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 簡志宇法 官 吳孟潔以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林育蘋中 華 民 國 111 年 4 月 15 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。