臺灣臺中地方法院刑事判決110年度侵訴字第75號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 A選任辯護人 林家豪律師上列被告因違反家庭暴力防治法之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5328號），本院判決如下：
主 文
A 男犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、A 男、B女(起訴書代號各為AB000-A110006A、AB000-A110006，真實姓名及年籍均詳卷；下稱A 男、B女）前於民國105年9月6日因兩願離婚而係前配偶關係，具有家庭暴力防治法第3 條第1 款家庭成員關係，雙方於離婚後，為圖照顧其等之未成年子女，遂繼續共同居住在○○市○區住處（實際住處詳卷）。A 男於民國110年1月4日下午2時許，在上述住處內，適見屋內房間僅有B女之際，竟基於強制性交犯意，違反B女意願，不顧B女具體表示「我已經有男朋友」、「我們已經離婚很久了」、「不可以這樣對我」等語，著手為性交行為，先以手及自己身體強行將B女壓在床上，並接續親吻B女頸部、胸部，復以手撫摸B女陰道附近處，惟因B女依舊持續哭喊「我不要」、「繼續這樣做，我會活不下去」等語，A男見狀始停止繼續動作，而以上揭強暴方式對B女為強制性交未遂，且造成B女肩頸多處瘀青傷勢。嗣經B女離開前述住處後，先將上情告知其男友即C男（真實姓名及年籍均詳卷；下稱C 男），並於110年1月4日下午4時許報警處理；復於同日下午6時15分至醫院驗傷，因而查獲上情。
二、案經B女訴由臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠本案係妨害性自主案件，依性侵害犯罪防治法第2 條第1 項
、第12條及性侵害犯罪防治法施行細則第6 條規定，本案判決書關於被告A 男、被害人即被害人B女、被害人B女友人即證人C男之姓名，各僅記載代號A 男、B女、C男（真實姓名及年籍資料均詳見本院不公開卷宗所示）；另被告及被害人B女之實際住處亦不予揭露，先予說明。
㈡證據能力部分：
⒈以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據（參見本院卷宗第110頁至第113頁、第150頁至第152頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
⒉除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告固坦承其於前揭時、地，曾對其前配偶即被害人B女
為親吻頸部、胸部，以手撫摸大腿之行為等情，惟矢口否認有何強制性交或強制猥褻犯行，並辯稱：其與被害人B女離婚後，猶繼續同住，其於雙方聊天氣氛下，自然而為上揭行為，該過程並無違反被害人B女意願，嗣其撫摸至被害人B女大腿處時，因被害人B女表示拒絕之意，其隨即停止繼續動作，雙方遂各自穿衣出門離去；另其於上述過程，未曾以自己身體壓制被害人B女身體，亦無以手撫摸被害人B女陰道處（參見本院卷宗第108頁至第109頁）云云。然查：⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判決要旨參照）；又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法（最高法院72年度台上字第3976號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照）。亦即，刑事訴訟制度除具有維護被告訴訟防禦權之功能外，並兼有發現真實之重要目的。故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於職權詳為調查，斟酌各方面之情形，依自由心證判斷其孰為可信，非謂稍有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，證人有時因觀察角度、記憶能力、詢（訊）問方式及陳述時之情緒等因素，所述難免詳簡不一或略有出入；但若對於基本事實之陳述果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院99年度台上字第881 號判決要旨參照），先予指明。
⒉被告於犯罪事實欄所示時、地，與其○國籍之前配偶即被
害人B女單獨相處時，對被害人B女為親吻、擁抱，並撫摸被害人B女大腿行為；又被告於碰觸被害人B女上開過程中，被害人B女曾表示拒絕之意等情事實，業據被告所自承（參見本院卷宗第108頁至第109頁、第183頁），核與證人即被害人B女分別於偵訊及本院審理中具結證述內容大致相符（參見臺灣臺中地方檢察署110年度他字第202號偵查卷宗第28頁；本院卷宗第164頁至第165頁），並有被告手繪現場圖、案發現場照片、被告全戶戶籍資料、被害人B女中華民國居留證各1份（參見本院卷宗第117頁、本院不公開卷宗第61頁至第64頁、第215、103頁）附卷可參，此部分事實，應可認定。
⒊犯罪事實欄所示犯罪事實，業據證人即被害人B女分別於
偵訊及本院審理中具結均證述：其於犯罪事實欄所示時地，突遭被告以手及身體強行壓在床上，並接續親吻其頸部、胸部，復以手撫摸其陰道附近處，其向被告表示「我已經有男朋友」、「我們已經離婚很久了」、「不可以這樣對我」等語，惟因其於過程中依舊持續哭喊「我不要」、「繼續這樣做，我會活不下去」等語，被告見狀始停止繼續動作，被告上揭所為造成其肩頸多處受有瘀青傷勢。嗣其離開住處後，先將上情告知其男友即證人C男，並報警處理及就醫驗傷（參見臺灣臺中地方檢察署110年度他字第202號偵查卷宗第28頁；本院卷宗第155頁至第168頁）等語明確，並有衛生福利部臺中醫院110年1月4日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局110年3月15日刑生字第1100004957號鑑定書各1份（參見本院不公開卷宗第73頁至第77頁；臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第5328號偵查卷宗第83頁至第87頁）附卷可參，核屬相符，爰審酌①被告於本院審判中自承其與證人B女離婚後，證人B女猶可持鑰匙開門入住本案案發處（參見本院卷宗第108 頁）等語觀之，足徵其等日常並無任何衝突或恩怨，證人B女應無設詞陷害被告之可能及必要；②況證人B女就被告利用強暴手段方式，著手與證人B女發生性交行為之重要過程及主要情節，前後陳述一致（另關於細節部分不符情狀，詳如後述），亦與前開內政部警政署刑事警察局鑑定書所示就被害人B女頸部、胸部採集得被告DNA情狀相符；③另證人B女於本院審判中具結證述：證人B女身高約166 公分，體重約53公斤，被告體型及力氣均較證人B女為大（參見本院卷宗第167 頁）等語明確，是由雙方體型觀之，堪認被告顯較具優勢，益徵證人B女上開所述內容，非屬無稽之言。至證人B女於本院審判中就部分情節，或答稱忘記，或稱記憶不清楚等語，應係遭性侵害後之心理受創所致，尚難執此推論證人B女證述內容，均不足採信。
⒋至證人B女雖於偵訊中就其遭被告強制性交過程中，曾提及被告欲以陰莖插入其陰道內，經其抗拒後，被告改手指插入其陰道內情節（參見臺灣臺中地方檢察署110 年度他字第202號偵查卷宗第28頁），雖與被害人B女之男友即證人C男於本院審判中具結證述情節相同（參見本院卷宗第177頁），然經警方採集證人B女外陰部、陰道深部棉棒送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為並無被告型別之DNA情狀，此有該局110年3月15日刑生字第1100004957號鑑定書1份（參見臺中地方檢察署110 年度偵字第5328號偵查卷宗第83頁至第87頁）附卷可參，是證人B女上開證述其遭被告以手指插入其陰道內情節，是否可信，尚有疑義。至證人B女上揭偵訊證述內容，適值案發情緒低落之際，或出於誇大其詞，或為圖徵得其男友關心而將此情節告知證人C男，是尚難執此證人B女就此細節事項為誇大證述而不符之部分，逕行推論證人B女前開不利於被告證述內容均屬不實而無可採信。⒌另自卷附被告與被害人B女間，於案發後即於110年1月4日
下午3時21分起至同日下午6時30分止，雙方使用通訊軟體LINE對話內容（參見本院不公開卷宗第58頁）觀之：
（A ：被告；B ：被害人B女）
A ：親愛的的、小心開車喔！
A ：（兔子吐出很多愛心的貼圖）
A ：記得接孩子、我喝酒了、愛你喔！
A ：（收回多則訊息）
B ：你今天為什麼要那樣對我？
B ：做什麼事情要理智一點。（按原文為○文）
B ：你這麼做有些過分（按此部分原文為○文），沒辦法原諒。
A ：愛你啊、跟張先生一樣（按係指B女之男友即證人C男）。
B ：強暴女人這叫愛！
A ：不能亂說喔！你知道我很愛你。
B ：就這樣，不用再講下去了（按原文為○文）。上揭內容係被告與證人B女於案發後之通訊交談內容，業經被告於本院審判中陳述明確（參見本院卷宗第183 頁），亦與證人B女於本院審判中具結證述相符，上揭通訊內容，雖未明確提及強制性交行為等情，然經證人B女主動向被告指謫提及「你今天為什麼要那樣對我？」、「做什麼事情要理智一點（按原文為○國文）」、「你這麼做有些過分（按此部分原文為○國文），沒辦法原諒。」等語觀之，倘若如被告辯稱，雙方發生上述以手及身體強壓、親吻頸部、胸部或撫摸大腿等隱私處行為，係因男女獨處氣氛自然而然所致，衡情雙方內心應屬愉悅情狀，豈有事後證人B女立即質問被告所為不當之詞。再對照被告事後復向證人B女表示，欲如同證人B女之男友般之意，即「愛你啊、跟張先生一樣（按係指B女之男友即證人C男）」等語後，證人B女立即以「強暴女人這叫愛！」駁斥被告等情，益徵證人B女於偵訊及本院審判中具結所為上揭證述內容屬實；況前開通訊內容過程，亦與證人B女證述內容，互核相符。是自上開通訊對話內容觀之，衡情與被告對證人B女曾為強制性交後之對話內容較為相近，核屬被告與證人B女於案發後，證人B女指謫被告所為性侵害舉動之不滿情緒或舉措，暨被告欲就被告對證人B女所為性侵害案發後，徵求證人B女原諒之意思，顯難認僅係單純男女感情言詞衝突之內容，應可認定。
⒍況性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被害人2 人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。
被害人以證人身分之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。亦即，被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性。所謂補強證據，固須與被害人所指證之被害事實具有關聯性，且不具同一性之證據，始具補強證據之適格。證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，雖非依憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人所述，屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。然證人所述該性侵害事實以外之相關事實，既係證人親自見聞之事，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據（最高法院102 年度台上字第299號判決要旨參照）。經查：①證人B女於本院審判中具結證稱，被告於上開時、地，對其為強制性交未遂行為案發後，其曾將上情告知其男友即證人C男（參見本院卷宗第156頁至第157頁）等語，核與證人B女男友即證人C男於本院審判中具結證述：證人B女於本案案發後，以通訊軟體LINE向其表示，心情不佳欲離開臺中一段時間，其詢問證人B女發生何事，證人B女表示遭前夫即被告性侵害，且過程中被告尚有抓住證人B女手、強吻證人B女，用手插入證人B女陰道。其發覺證人B女情緒比較不穩定，其遂要求證人B女至醫院驗傷並報警處理等情（參見本院卷宗第176頁至第177 頁）等語相符，又證人C男就被害人B女轉述遭受性侵害部分之事實，雖與證人即被害人B女陳述具同一性，然證人C男就其親自見聞證人B女於日常生活中之情緒表現，且與證人B女指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據無疑。②爰審酌於本案案發時，證人B女對於女性個人隱私事項及遭受性侵害過程後，如何主張維護自己權益，尚處驚嚇而無法自決階段，則其於發生遭被告為本案性侵經過後，遂告知當時與自己關係密切之男友，亦與常情無違；況證人B女於案發後，未立即刻意主動向警方報案或驗傷，而係向其男友敘述後，經男友建議始為報案及驗傷動作，足徵其自無假借不實事證欲敲詐財物而入被告於罪之可能；另證人B女平日素與被告並無恩怨，自無誣指或編造遭被告性侵害情節之必要。又若確如被告所述，係無違反證人B女意願而為上揭私密接觸行為，依常情而言，此屬男女兩情相悅，互相表達情意，核屬於心情愉悅時刻，證人B女當無事後立即發生情緒低落情狀之可能，益徵證人B女指證被告於上開時、地對其強制性交等情，顯非自行或在他人教唆下捏造以構陷被告，而可採信。
⒎刑法第221 條第1 項強制性交罪及第224 條強制猥褻罪之
成立，須以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交或猥褻者為要件。所謂強暴，係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體，以抑制其行動自由而言；所謂脅迫，係指以言詞或舉動威嚇要脅，以逼迫被害人就範而任其擺佈者而言（最高法院95年度台上字第1864號、77年度台上字第3642號判決要旨參照）。經查，被告於犯罪事實欄所示犯罪事實過程中，被告不顧被害人B女拒絕，以手及自己身體強行將證人B女壓在床上，並接續親吻證人B女頸部、胸部，復以手撫摸證人B女陰道附近處等情，業據證人B女於偵訊及本院審判中具結證述屬實，業如前述。依上開說明，被告利用與被害人B女在上開住處內獨處機會，對被害人B女強制性交過程而強拉、強壓身體行為，應屬強暴行為，應可認定。
⒏按強制性交之未遂行為，刑法第221條第2項設有處罰規定
，若行為人本於強制性交之犯意，著手實行強暴、脅迫等違反意願之強制手段，甚且進而為性交前階段之猥褻行為，但最終因故未達成性交之目的，即應依強制性交之未遂犯處斷。此與自始無意對被害人性交，而僅基於強制猥褻之犯意，單純實行猥褻行為者不同（最高法院109年度台上字第5673號判決要旨參照）。經查，被告既不顧被害人B女明示拒絕，仍違反其意願，強行親吻B女頸部、胸部，甚而將之強壓床上欲撫摸下體隱私處，業經證人B女於偵訊中及本院審判程序中具結證述明確，已如前述，顯然被告意在強制性交且已著手實行，並非僅止於單純猥褻之犯意。
⒐至案發後，證人B女雖與被告共乘同部電梯離開住處等情，
業據證人B女於本院審判中具結證述明確（參見本院卷宗第157頁），並有電梯監視器翻拍照片1份（參見本院不公開卷宗第59頁至第60頁）附卷可參，然被告、證人B女共乘同部電梯時，雙方互動情形冷漠等情，此有臺灣臺中地方檢察署檢察官110年2月17日勘驗筆錄1份（參見臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第5328號偵查卷宗第75頁）附卷可參。若如被告所述，雙方係自然氣氛下而為上揭私密接觸行為，衡情事後被告與證人B女共乘電梯時，亦會有些許互動愉悅表情或交談情狀，豈有雙方形同陌生人之情形，益徵證人B女指證被告於上開時、地對其強制性交等情，足堪採信。
⒑至證人B女就本院指定其就醫接受鑑定有無創傷壓力症候群
部分，其明確表示因鑑定時，會再回想案件經過，又再次受傷害，故請法院取消鑑定等情，此有本院公務電話紀錄表1份（參見本院卷宗第69頁）附卷可參，爰審酌證人B女就是否接受此部分之鑑定，核屬被害人個人選擇事項，況本案尚有其他證據足資認定犯罪事實；另證人B女於案發前後，雖與被告繼續同住，惟係為照顧雙方未成年子女所致，業經證人B女於偵訊及本院審判中證述明確（參見臺灣臺中地方檢察署110年度他字第202號偵查卷宗第28頁；本院卷宗第162頁、第170頁），核與常情無違，是難以上開情狀，認為證人B女證述內容顯係虛偽而不足採信。
㈡綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，亦與前揭事
證不符，均無足採信。本案事證明確，其為上開強制性交未遂犯行，應堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 、2 款分別定有明文。
經查，被告為前開行為時，因被告與被害人B女業於105年9月6日離婚，係前配偶關係，屬家庭暴力防治法第3 條第1款所定之家庭成員關係等情，業據被告於本院審判中陳述明確（參見本院卷宗第108頁），並有全戶戶籍資料1份（參見本院不公開卷宗第215頁）附卷可參。被告對被害人B女為強制性交未遂犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2 條第1 款之家庭暴力。
㈡核被告所為，係犯刑法221 條第2 、1 項強制性交未遂罪，
且屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，是僅依上揭刑法規定予以論罪科刑即可。
㈢檢察官起訴之犯罪事實為裁判上一罪者，基於刑事訴訟法第2
67條審判不可分之原則，及與此原則同一訴訟理論，始有所謂犯罪事實之一部擴張或犯罪事實之一部減縮，而應於理由內敘明就未起訴部分一併審判，或就起訴之一部不另為無罪、免訴或不受理判決之可言；設若起訴事實為屬單純一罪及實質上一罪者，法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，則屬刑事訴訟法第300條變更起訴法條之範疇。申言之，倘法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知。又刑法妨害性自主罪章之犯罪，均以性自主決定權為保護法益，立法者並針對不同之侵害性自主權行為態樣，分別設定其犯罪構成要件及刑罰。行為人如係出於強制性交之犯意，先對被害人為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，依刑法行為階段理論，則強制猥褻行為，即係強制性交之階段行為，應認為已被強制性交之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院判決106年度台上字第742號要旨參照）。公訴意旨認為被告所為，應成立刑法第224條強制猥褻罪，雖尚有未洽，然起訴基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條為刑法221 條第2 、1 項強制性交未遂罪，附此敘明。
㈣又強制性交之未遂行為，刑法第221條第2項設有處罰規定，
若行為人本於強制性交之犯意，著手實行強暴、脅迫等違反意願之強制手段，甚且進而為性交前階段之猥褻行為，但最終因故未達成性交之目的，即應依強制性交之未遂犯處斷；至所謂中止犯，依刑法第27條第1 項前段之規定，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言。是除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須其結果之不發生，係行為人主觀上出於自願之意思，及客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂）或防止其結果之發生（既了未遂）。亦即必該結果不發生，係出於行為人自願中止犯行或防止結果發生，始能認係中止犯；若係因外在非預期之障礙事由致結果不發生者，則屬障礙未遂（一般未遂）之範疇（最高法院109年度台上字第5673號判決要旨參照）。經查，被告前揭強制性交犯行，係基於對被害人B女強制性交之主觀犯意，而以身體優勢強押被害人B女，且著手親吻被害人B女頸部、胸部，並撫摸陰道附近處之行為，應屬著手強制性交行為，最終仍因被害人B女堅決抗拒及哭訴，致使被告停止繼續強制性交行為之施行，既係因外在障礙事由致被告未能完成強制性交，並非出於自願而中止實行犯罪，本無中止未遂可言。
㈤按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當
然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論（最高法院94年度台上字第5451號判決要旨參照）。又強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收；若數行為中，有強制猥褻，有強制性交，或兼而有之，則應視其強制猥褻行為係出於強制猥褻或強制性交之犯意而分別論處，不可不分情形而一律認為強制猥褻係強制性交之階段行為而被吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決要旨參照）。亦即，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收。是被告既然意在對被害人B女為強制性交，已如前述，則其對被害人B女所為親吻頸部、胸部，以手撫摸陰道附近處之強制猥褻行為，應為其著手強制性交之高度行為所吸收，不另論處。
㈥按於強制性交過程致被害人受傷，係強暴行為之當然結果，
不另論以傷害罪（最高法院102年度台上字第3417號判決要旨參照）。另強制性交罪本具有強制罪及妨害其人身自由之本質，僅行為人之目的在於逼使被害人屈從與其性交而已，因之，為達此最終之犯罪目的，在著手過程中，行為人所施加之強暴、脅迫手段妨害被害人權利之行使或迫使之行無義務之事，乃此罪性質之使然，亦即屬強制性交行為之一部分。是被告於強制性交被害人B女過程中，因施強暴之行為致被害人B女受有肩頸多處瘀青傷害部分，為強暴行為之當然結果；另被告為達強制性交之目的而以強暴手段即以手及身體強壓被害人B女身體，並強吻被害人B女頸部、胸部，以壓制被害人B女身體之行為，除係在密集接近時間及同地實施，侵害同一法益，行為獨立性極為薄弱，且係出於對於女子強制性交之單一犯意，接續而為之數動作外，亦已使被害人B女懾於被告強暴手段，被告為達強制性交目的而以強暴手段壓制被害人B女抗拒之強制行為，為強制性交未遂行為所吸收，均不另論罪。
㈦被告已著手於強制性交行為之實行，然未生強制性交之結果
，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈧按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。經查，被告上開強制性交未遂犯行為重大犯罪，而該罪最輕法定本刑為3 年以上有期徒刑，依刑法第25條第2 項減輕其刑，其法定最輕本刑至多可減為1年6月以上有期徒刑。是本案強制性交未遂罪須認如量處有期徒刑1 年6月，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用餘地。衡酌被告前揭強制性交未遂犯行，已如前述。依被告犯罪情狀，僅為圖滿足個人色慾而為強制性交未遂犯行，直接造成前配偶即被害女子身心嚴重受創，對人性互相信任感具相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他強制性交未遂者心生投機、甘冒風險為強制性交未遂犯行，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。㈨爰審酌被告與被害人B女為前配偶關係，猶不知尊重異性及人
性基本尊嚴，僅為滿足個人色慾，竟利用被害人B女獨自在家休息之機會，起意對被害人B女強制性交，以強將被害人B女壓在床上或以強吻被害人B女嘴巴、胸部，以手撫摸陰道附近處等方式，著手為上揭強制性交行為而未遂，其犯罪手段甚為惡劣，無視被害人之性自主決定權及基本人權，亦不顧被害人B女意願，逕自著手對被害人B女為強制性交行為而未遂，客觀上足認已使被害人B女遭到驚嚇，造成被害人B女無法抹滅之心理創傷程度非輕，犯後猶飾詞狡辯，未見悔意態度，另考量被害人B女於本院審判中陳述：考量被告平時對小孩有付出，因擔心其小孩沒有父親，故願意原諒被告本案所為（參見本院卷宗第172頁）等語之被害人意見，暨被告學經歷、家庭經濟生活狀況（詳見本院卷宗第109、184頁所示）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條，刑法第221 條第2 項、第1 項、第25條第2 項規定，判決如主文。
本案經檢察官黃靖珣到庭執行職務，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 5 日
刑事第五庭 審判長法官 唐中興
法 官 黃佳琪法 官 李怡真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書 記 官 莊玉惠中 華 民 國 110 年 11 月 5 日【附錄】：本案判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第221 條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
家庭暴力防治法第2 條本法用詞定義如下：
一、家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。
二、家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。
三、目睹家庭暴力：指看見或直接聽聞家庭暴力。
四、騷擾：指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為。
五、跟蹤：指任何以人員、車輛、工具、設備、電子通訊或其他方法持續性監視、跟追或掌控他人行蹤及活動之行為。
六、加害人處遇計畫：指對於加害人實施之認知教育輔導、親職教育輔導、心理輔導、精神治療、戒癮治療或其他輔導、治療。