臺灣臺中地方法院刑事判決110年度原侵訴字第10號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 AB000-A110056A（真實姓名年籍資料詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰上列被告因家庭暴力之妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8909號），本院判決如下：
主 文AB000-A110056A犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次，緩刑期間禁止對被害人甲女實施不法侵害行為。
犯罪事實
一、代號AB000-A110056A（真實姓名年籍詳卷，民國00年0月生，下稱A男），係代號AB000-A110056號（真實姓名年籍詳卷，97年7月生，下稱甲女)同父異母之兄，A男與甲女間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。詎A男竟在與甲女同住之臺中市○○區（地址詳卷）住處，先後為下列犯行：
㈠A男於108年2月中旬某日某時許起至同年3月間某日某時許止
，在前開住處房間內，見甲女正在睡覺，不知及不能抗拒，竟基於乘機猥褻之犯意，以每個月1次之頻率，將手伸進甲女內褲內，撫摸甲女生殖器（手指未插入），甲女雖因此而驚醒，然因年幼不知如何反應而仍裝睡，萎縮身子，未出聲亦無其他舉動，A男乃認甲女仍在睡夢中，而接續撫摸其生殖器約10分鐘，對甲女為乘機猥褻行為得逞共2次。
㈡A男為成年人，明知甲女為未滿12歲之兒童，於108年4月間某
日某時許起至109年5月間某日某時許，以每個月1次之頻率，以及109年6月18日凌晨2時許、同年7月間某日某時許，因在前開住處房間內，見甲女正在睡覺，不知及不能抗拒，竟基於對兒童乘機猥褻之犯意，將手伸進甲女內褲內，撫摸甲女生殖器（手指未插入），甲女雖因此而驚醒，然因年幼不知如何反應而仍裝睡，萎縮身子，未出聲亦無其他舉動，A男乃認甲女仍在睡夢中，而接續撫摸其生殖器約10分鐘，對甲女為乘機猥褻行為得逞共16次。
㈢A男為成年人，明知甲女為12歲以上18歲未滿之少年，於109
年8月間某日某時許起至同年9月間某日某時許，以每個月1次之頻率，及同年10月底某日某時許，因在前開住處房間內，見甲女正在睡覺，不知及不能抗拒，竟基於對少年乘機猥褻之犯意，將手伸進甲女內褲內，撫摸甲女生殖器（手指未插入），甲女雖因此而驚醒，然因年幼不知如何反應而仍裝睡，未出聲亦無其他舉動，A男乃認甲女仍在睡夢中，而接續撫摸其生殖器，以此對甲女為乘機猥褻行為得逞共3次。
二、A男於108年7、8月間某日某時許，甲女進入其房間內借用電腦時，明知甲女係未滿12歲之兒童，竟基於對未滿14歲之兒童為猥褻之犯意，要求甲女走向其所在之床上，待甲女走進後，即向前抱住甲女，令甲女背對著A男，並以其下體隔著褲子磨蹭甲女之屁股，而對甲女為猥褻行為得逞1次。
三、A男為成年人，明知甲女係未滿12歲之兒童，另㈠於108年7月初某日某時許，在前開住處房間內，利用甲女正在睡覺，不知及不能抗拒，竟基於對兒童乘機性交之犯意，將手伸入甲女之內褲內，撫摸甲女之生殖器外部，甲女雖因此驚醒，然因年幼不知如何反應而仍裝睡，A男誤認甲女仍在睡夢中而接續以手指插入甲女之生殖器內抽動，乘機對甲女為性交得逞1次。㈡又於109年6月下旬某日某時許，在上開住處房間內，利用甲女正在睡覺不知及不能抗拒，基於對兒童乘機性交之犯意，將手伸入甲女之內褲內，撫摸甲女之生殖器外部，甲女雖因此驚醒，然因年幼不知如何反應而仍裝睡，A男誤認甲女仍在睡夢中而接續以手指插入甲女之生殖器內抽動，乘機對甲女為性交得逞1次。嗣甲女身心受創，而在國中聯絡簿上表達欲自殘及自殺之文字，AB000-A110056E即甲女導師（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）見狀詢問後報警處理，警循線而查獲上情。
四、案經甲女訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按就性侵害犯罪即觸犯刑法第221條至第227條之罪者，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；又司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。查本案被告A男所犯係性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，又被害人即告訴人甲女除為性侵害犯罪被害人外，於起訴書所載部分被害時間為未滿12歲之兒童，部分為12歲以上未滿18歲之少年，另被告與告訴人為同父異母兄妹，有全戶戶籍資料查詢結果在卷可按（見偵字不公開卷第23至26頁，卷證簡稱詳卷宗簡稱表），為免揭露或推論出告訴人身分，故判決書犯罪事實及理由欄內關於被告、告訴人、乙女、AB000-A110056B即告訴人之母（真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）、AB000-A110056C即告訴人同父異母之二哥（真實姓名年籍詳卷，下稱丁男）及AB000-A110056D即告訴人同父異母之姐（真實姓名年籍詳卷，下稱戊女）之姓名、年籍資料及住所等足資識別身分之資訊，均依上揭規定予以隱匿，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案判決認定犯罪事實所引用之被告被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第27頁），且檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第47頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭資料均有證據能力。至於卷內所存其他經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第28至34頁、第67至69頁，本院卷第24頁、第50頁），核與證人即告訴人於警詢及偵查中之證述（見偵卷第35至42頁，他字卷第59至63頁）、證人丙女、丁男及戊女於警詢及偵查中之證述（見偵卷第43至54頁、第64至67頁）、證人乙女於警詢之證述（見偵卷第55至58頁）均大致相符，並有告訴人案發地點現場自繪圖1張、案發現場照片8張、告訴人國中聯絡簿封面及內頁照片2張、被告與告訴人之通訊軟體LINE個人頁面及對話內容影像擷取翻拍畫面3張、臺中市家庭暴力及性侵害防治中心110年1月12日家防護字第1100000462號函暨性侵害犯罪事件通報表、減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表1份（見他卷第47至55頁，他字不公開卷第17至33頁、第39至43頁）等件附卷可憑，足徵被告任意性之自白與事實相符，應可採信。
二、另就犯罪事實一之㈠部分，被告為88年3月生，有性侵害案件嫌疑人代號與真實姓名對照表可憑（見他字不公開卷第5頁），經檢察官於110年2月3日偵訊時與告訴人確認後，告訴人僅能確認被害日期為108年2月中旬開始，每個月約1至2次（見他字卷第60頁），而不能證明被害日期確在被告生日之後，是從有利被告之認定，應認被告為此部分行為時仍未滿20歲，併此敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判決先例意旨參照）；刑法之所謂猥褻，指姦淫以外有關風化而足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，苟其行為客觀上足認為基於色慾之一種動作，即可謂係猥褻行為（最高法院102年度台上字第2700號判決意旨參照）。查本件被告就犯罪事實一之㈠、㈡、㈢及犯罪事實二之行為，係將手伸入告訴人內褲內，撫摸告訴人生殖器及抱住告訴人，以其下體隔著褲子磨蹭告訴人屁股之行為，衡情足以使其興奮或滿足性慾，應屬被告主觀上為滿足自己性慾、客觀上基於色慾所為之舉，參照前開說明，自均屬猥褻行為無訛。次按性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：⒈以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。⒉以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。又刑法第221、222條第1項之強制性交罪，與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準，如被害人不能抗拒之原因，為行為人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於行為人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，行為人乘此時機以行性交行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年台上字第1562號判決先例要旨參照）。查被告就犯罪事實一之㈠、㈡、㈢及犯罪事實三之㈠、㈡之行為，均係利用告訴人正在睡覺，不知及不能抗拒之際，而對告訴人為猥褻、性交行為，告訴人雖因此驚醒，並因年幼不知如何反應而仍繼續裝睡，然被告既認告訴人仍在睡夢中，而乘機為猥褻、性交行為，仍應依乘機猥褻及乘機性交罪論處。
㈡次按家庭暴力，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；家庭暴力罪，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告為告訴人同父異母之兄，具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，業如前述。且被告對告訴人所為前開猥褻、性交行為，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法妨害性自主罪章之規定論科。
㈢又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適
用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院108年度台上字第174號判決意旨參照）。查被告除犯罪事實一之㈠部分外，於本案行為時為滿20歲之成年人，且明知其為前開犯罪事實之犯行時，告訴人分別為未滿12歲之兒童或12歲以上未滿18歲之少年等情（見本院卷第24頁），仍故意對告訴人為前述乘機猥褻及性交之犯行，自有前開規定之適用。
㈣是核被告所為，就犯罪事實一之㈠部分，均係犯刑法第225條
第2項之乘機猥褻罪；就犯罪事實一之㈡部分，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪；就犯罪事實一之㈢部分，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪；就犯罪事實二部分，係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪；就犯罪事實三之㈠、㈡部分，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯乘機性交罪。
㈤另被告如上開犯罪事實一所述共21次之猥褻犯行，各次行為
時均係基於同一對告訴人為猥褻行為之目的，在時間、空間緊密相連之情境下，以相同手法撫摸告訴人之生殖器，且侵害同一法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區分為不同行為，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均各自論以接續犯，而為包括之一罪。又被告犯乘機猥褻罪，共2罪；成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，共16罪；成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，共3罪；犯對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪，1罪；成年人故意對兒童犯乘機性交罪，共2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥再按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實
施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查被告為犯罪事實一之㈡、㈢及犯罪事實三之㈠、㈡之行為時，為成年人，而告訴人於前開部分之被害時間為未滿12歲之兒童及12歲以上未滿18歲之少年，被告故意對告訴人為上開犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，分別加重其刑。至被告就犯罪事實二部分，因刑法第227條第2項之規定已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，屬針對兒童為被害人所定之特別處罰規定，則依前開規定，自毋庸加重其刑，併此說明。
㈦末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本案被告就犯罪事實三之
㈠、㈡所犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑之罪，罪刑非輕，而被告所犯固值非難，惟審酌被告於本案案發時僅係20歲，因年輕氣盛，一時惑於私慾而短於思慮，致觸犯刑章，又其犯罪手段尚屬平和，與有激烈暴力手段之犯罪情狀有別，再其犯後於偵查及本院審理時均坦認犯行，且於本院審理期間與告訴人、丙女調解成立，並已履行調解條件，而全數給付賠償金完畢等情，有本院110年度中司刑移調字第1605號調解程序筆錄、111年1月4日審判筆錄及本院電話紀錄表（見本院卷第39至40頁、第48頁、53頁）等件附卷可稽，足見被告有盡力彌補損害，深知悔悟，是本院認被告所犯倘處以法定最輕本刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，情節實堪憫恕，爰就被告此部分犯罪，均依刑法第59條之規定，酌減其刑。
㈧爰以行為人責任為基礎，審酌被告身為告訴人同父異母之兄
，本應謹守分際保護告訴人，竟為一己私慾，為上開犯行，造成告訴人日後身心發展無可磨滅之影響，應予非難；惟審酌被告前無因案經法院判處罪刑之前科紀錄，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院不公開卷第11頁）附卷可稽，又被告犯後坦承犯行，且與告訴人、丙女達成調解並依約給付（詳述如前）之犯後態度，兼衡本案案發時告訴人年齡尚輕，及被告犯罪之動機、手段、情節及犯罪所生之損害，並考量被告自述高中畢業之智識程度，目前在修車廠工作、月入新臺幣4萬元之家庭生活經濟狀況（見本院卷52頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再審酌被告各次犯行之犯罪態樣、時間間隔、侵害法益，及比例原則、責罰相當原則等情，合併定如主文所示應執行之刑。
五、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開被告前案紀錄表在卷為憑，參酌被告乃因一時慾念而為本案犯行，其犯後積極與告訴人、丙女調解成立，已如前述，經此次偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院衡酌上情，且考量丙女代理告訴人於本院調解時，亦同意給予被告緩刑之機會（見本院卷第36頁），認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年。另按兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項分別規定：「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。」、「法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：⒈禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。⒉完成加害人處遇計畫。⒊其他保護被害人之事項。」，又此為刑法第93條第1項第2款之特別法，自應優先適用。
從而，本案即應適用前開規定，宣告被告於緩刑期內付保護管束，以啟自新。再本院審酌被告上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使被告確切知悉其所為對告訴人所造成之身心之傷害，記取本次教訓及強化其法治觀念，認有賦予被告一定負擔及課加預防再犯所為之必要命令，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第1款之規定，諭知被告應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務；及接受受理執行之地方檢察署舉辦之法治教育課程5場次；且於緩刑期間內，禁止被告對告訴人實施不法侵害之行為，以培養正確法治觀念、恪遵法律規範，並收惕勵自新之效。另倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、第112條之1第1項、第2項第1款，刑法第11條、第225條第1項、第2項、第227條第2項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款，判決如
主文。本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 25 日
刑事第十庭審判長 法 官 陳玉聰
法 官 林怡姿法 官 吳珈禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 廖明瑜中 華 民 國 111 年 1 月 25 日附錄論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第225條第1、2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第227條第2項對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：
犯罪事實 主文 犯罪事實一（一） AB000-A110056A犯乘機猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑柒月。 犯罪事實一（二） AB000-A110056A成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，共拾陸罪，各處有期徒刑捌月。 犯罪事實一（三） AB000-A110056A成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，共參罪，各處有期徒刑捌月。 犯罪事實二 AB000-A110056A犯對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪，處有期徒刑柒月。 犯罪事實三 AB000-A110056A成年人故意對兒童犯乘機性交罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年捌月。卷宗簡稱表：
卷證全稱 卷證簡稱 臺灣臺中地方檢察署110年度他字第1052號卷 他卷 臺灣臺中地方檢察署110年度他字第1052號不公開卷 他字不公開卷 臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第8909號卷 偵卷 臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第8909號不公開卷 偵字不公開卷 本院110年度原侵訴字第10號卷 本院卷 本院110年度原侵訴字第10號不公開卷 本院不公開卷